职务犯罪中，行为人将贪污款用于行贿后，该由谁退缴贪污违法所得？ | 发现刑辩

作者：甘哲楚律师、王江律师                四川发现律师事务所

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引  言

黑镜刑事团队办理了大量的贪污贿赂案件，高级领导干部和基层领导干部都有，黑镜律师观察到，在公职人员的职务犯罪中，贪污罪日益减少，而受贿罪日益增多，这有经济发展的原因，也有安全性的考虑，因为贪污罪通常有客观痕迹，而受贿罪更为隐蔽。但贪污罪在减少并不意味着没有，有的案件呈现贪污罪、受贿罪交织的情况。黑镜刑事团队甘哲楚律师和王江律师在办理的某重大职务犯罪案中就遇到了类似的问题，某市市长将贪污款用于向某省副省长行贿，后案发。本案存在的争议点之一是在有充分证据证明行贿人是将贪污款用于行贿的情形下，贪污款该由行贿人退缴还是受贿人退缴。

在探讨该由谁退违法所得之前，对贪污罪有无被害人这一问题先作简要说明：部分观点认为，贪污罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，一般没有传统意义上的个体被害人，国有单位并不直接作为被害人参与诉讼，而是由国家作为公诉机关代表公共利益进行追诉，故此认为贪污罪没有被害人。但是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔”。根据前述解释规定可以看出，贪污案件也可能有被害人。在司法实践中，很多司法人员也把被害单位作为被害人，要求将贪污款退还给被害单位。因此，对于贪污罪有无被害人不在本文重点关注范围。本文中，为便于表述，将被侵吞财物的国家机关表述为被害单位或被害人。

一、司法实践争点

行贿人将贪污款用于行贿，涉及三个违法身份，贪污者、行贿者、受贿者，贪污者和行贿者是同一人。在此情形下，违法所得退缴是一个存在争议的问题，笔者就此问题和法律界的同仁进行了多次探讨，总结下来有以下几种观点：

第一种观点认为，将贪污的钱用于行贿，人民币虽然是种类物，但是直接将贪污的人民币用于行贿，资金去向明确，实则是将种类物特定化了。因为贪污款有明确的去向，资金路径清晰，所以，可以直接让受贿人退还收受的贿赂款。否则，行贿人退了贪污款后，受贿人还要退受贿所得，这样会导致重复退缴，退的违法所得可能会远远超出贪污的金额。

第二种观点认为，贪污款应由贪污者（行贿人）退还给被害单位，受贿者也应该退缴受贿的违法所得。贪污和受贿是不同的罪名，涉及不同的刑事法律关系。行贿人用贪污款行贿，是贪污行为完成后对贪污款项的处置和支配，行贿人作为贪污者退贪污款，受贿者作为受贿人退受贿款，二者分别退缴各自的违法所得合法合理。虽然退缴的贪污受贿违法所得总额超过了贪污款的金额，这也不存在重复退缴的问题。

第三种观点认为，应以行贿人退赃为主，受贿人退赃为辅。

贪污款用于行贿后的退缴义务，应以行贿人为主、受贿人为补充，在司法裁量中动态分配。因为行贿人是直接的贪污罪主体，是贪污行为的谋划者和具体实施者，理应由其将贪污款项退还给被害单位。但在具体实践中却有多种可能性，例如：行贿人将贪污款用于行贿后，自身没有经济能力退贪污的违法所得，也没有其他等值的合法财产可用于退赔，亲属朋友也不愿意代为退缴违法所得。那么，在此情况下，如果穷尽司法途径，均无法追缴贪污款退还给被害单位，但是，从资金流向看，贪污款又清晰明确地流向了受贿人，货币本身是种类物，在有主客观证据证明的情况下，用作行贿的货币种类物实质上已经被特定化，受贿人所保管、占有的财物中，明确有部分是受贿款项，因此，在行贿人无法退贪污款的情况下是可以向受贿人追缴贪污款的，这对被害单位的权益是一种保护。

二、三种观点评析

根据第一种观点，因为将贪污的款项用于行贿，那么追查贪污款的资金去向时，资金的路径是明确的，且是明确以贪污款项进行行贿。因此，让受贿人退还受贿款实则相当于退还了贪污款。

根据第二种观点，贪污人员是将贪污款退还给被害单位，受贿人将受贿款退缴后上交国库，根据刑法相关规定，贪污罪和受贿罪的违法所得都应该退，但是退的方式和路径有所不同，贪污罪有明确的被害人，贪污的款项也是被害单位的合法财产。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，贪污的款项应当返还给被害人。

根据第三种观点，应先由行贿人退，行贿人不能退缴也无法退赔时，再由受贿人退缴或退赔，相当于行贿人承担退赃的主要责任，受贿人承担补充责任。

 三、前述观点的合理性评述

（一）由受贿人退缴贪污违法所得合理吗？

 从贪污款资金流向的路径看，违法所得流向哪里，追缴就指向哪里。既然有确切证据证明贪污款流向了受贿人，那么由受贿人将贪污款退还合法也合理，也符合朴素的公平正义观。

（二）贪污者和受贿人分别退违法所得，不属于重复退违法所得

1.原因之一：在刑事司法层面，行贿人本身涉嫌贪污罪，因此，贪污款的违法所得应由行贿人退，至于行贿人将贪污款用于行贿那只是贪污既遂后的财物处置问题，而受贿人收取贪污款后，构成受贿罪，其所退缴的是受贿罪的违法所得。简言之，行贿人退贪污罪的违法所得，受贿人退受贿的违法所得，二者是不同的罪名，不同的刑事法律关系，也不存在行贿人和受贿人均退违法所得构成重复退缴的问题。行贿人退的贪污款是该发还给被害单位以弥补给被害单位造成的损失，而受贿人退缴的违法所得是上缴国库，两种违法所得退缴后的处置路径是不同的。

2.原因之二：行贿人将贪污款用于行贿是否构成牵连犯呢，贪污是手段，行贿是目的，构成手段与目的的牵连关系呢？我们认为，本案不构成牵连犯，因为贪污的款项并不必然用于行贿，有的用于日常消费和其他用途，贪污的目的存在多种可能性，并非必然用于行贿，手段行为和目的行为相对独立，不具有刑法上的高度牵连，应该以贪污罪和行贿罪数罪并罚。在不构成牵连犯的情况下，按各自的罪行论处，退相应的违法所得，也不存在重复退缴的问题。

（三）在受贿人将贪污款退了之后，是否还有义务退受贿罪的违法所得？

紧接前述第三种观点。若行贿人无法退缴贪污所得，也无法退赔的情况下，为挽回被害单位的损失，结合资金流向让受贿人将退缴贪污款发还给被害单位。在受贿人退缴贪污款后，是否还要以受贿人的身份退受贿的违法所得呢？我们认为，不宜再让受贿人退受贿的违法所得。因为，退缴违法所得虽然不属于刑事处罚，但也不宜过分加重受贿人的退缴义务，致使权利义务严重失衡。根据刑法的规定，受贿人的义务是退缴受贿的违法所得，而非贪污的违法所得。换言之，通常而言，受贿人对于收受款项来源通常并不知晓，也不会追问，只是因为行贿人的贪污案发，追查资金去向，查到贪污款给到了受贿人，这显然是司法实践中的例外情形。在此情形下，为了弥补被害单位的损失，而让受贿人将收受的款项退缴后发还给被害单位。

从形式上看，受贿人退缴的是收受的贪污款，但从实际上，应该算是退缴了受贿款，只是该受贿款是贪污得来的款项，不能和通常的受贿款一样上缴国库，在行贿人无力退缴或退赔而又存在被害人的情况下，应该将退缴的受贿款发还给被害人（单位），这才符合《刑法》和相关司法解释的宗旨，兼顾打击犯罪和保护被害人权益，在司法实践中实现动态平衡。

四、我们的观点

综上所述，我们认为，行贿人将贪污款用于行贿的，行贿人有贪污和行贿两个违法行为，其应对两个违法行为承担法律后果，包括退缴贪污款，在通常情况下，应当由贪污者承担退缴贪污款的责任，受贿人承担退缴受贿款的责任，不考虑是否重复退缴的问题。在特殊情况下，如前文所述，行贿人无力退缴、退赔贪污款，而将贪污款用于行贿的资金路径是清晰的，可从受贿人处依法追缴受贿款用于返还给被害单位，弥补被害单位的损失。