从检察院发出纠正违法通知书说开，还应关注哪些问题？

原创：杨矿生      刑事辩护大家谈

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                                  漫谈证据审查的七个问题和六个建议

最近在网络上，某检察院向某市公安局发出纠正违法通知书，指出该局侦查人员在制作讯问笔录的过程中存在着七项违法情形，要求该局纠正一事受到广泛关注。

这么多人关注此事，就说明这个事件确实牵动了很多人的神经。从证据收集和证据审查判断的角度看，它也确实具有典型意义，涉及和反映了不少具有共性的重要问题，值得有关办案机关重视和深思，特别是值得检察机关重视，进一步加大力度完善证据审查机制，以促进案件的公正审理。

一、如何发现办案人员制作笔录中的违法现象

我囯刑事诉讼实行的是卷宗主义，通常是以卷宗材料中的笔录作为定案的证据。因此对侦查人员制作的笔录，也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述等言词证据如何进行审查，严格把关，就至关重要。

前几年，刑诉法修改及某些司法文件出台，要求办理重大案件，特别是办理涉黑案件，侦查人员提讯被告人时必须全程录音录像。这个规定意义特别重大。至少使我们在审查被告人供述笔录的时候，就多了一个审查的渠道，而且这个渠道是稳定直观的。本案中，检察官能够发现这么多违法现象，就是因为他们查阅了录音录像。

这种情形进一步表明，在审查言词证据是否合法真实时，当被告人提出异议时，通过查阅全程录音录像进行审查是多么的重要，有时甚至重要到了“一剑定乾坤”的程度。

现在的问题是，检察官在审查证据的时候有没有时间去查阅全程录音录像，会不会去查阅全程录音录像呢。

所以我们建议，最高检应明确要求，检察官在办理重大案件和涉黑案件中必须审查同步录音录像。同时，全程录音录像必须随案移送法院。

二、检察院的这种做法为什么会受到赞扬

有些懂法的人会认为，检察机关是公诉机关，也是法律监督机关，在审查证据时，本来就有义务对证据的合法性真实性进行审查， 所以结合录音录像对证据进行审查，是他们应尽的本份。

道理虽是如此，但是在检察机关内部毕竟没有硬性规定，要求检察官在审查证据时必须查阅全程录音录像。不管出于何种原因，他们能够结合录音录像对证据进行审查，这种行为就非常难得。不仅给他们自己增加了巨大的工作量，而且还会自找麻烦。检察官在查阅录音录像的过程中如果发现问题，假装没有看见肯定不行， 既然发现了问题就要处理，就要给侦查机关提出意见，这样就会搞得双方都很为难。所以，检察官能这样做实属不易，自然应当给予鼓励。

更为难得的是，他们发现问题以后还制作了书面纠正违法通知书发给了相关公安机关，这种行为就更值得大书特书。这也是很多人都在为检察院点赞的原因。

所以我们建议，最高检应当将这种发出纠正违法通知书的行为，作为正面典型进行大力宣传。唯有如此，才能真正发挥检察机关的监督职能。

三、检察院发出纠正违法通知书后，如何监督落实

发出纠正违法通知书只是开始，还有很多问题值得关注。比如检察院发出纠正违法通知书后，如何监督落实，这是大家非常关心的一个问题。

根据《刑事诉讼规则》的有关规定来看，对于情节轻微的违法行为，检察机关会口头提出意见，不会发书面通知，只有情节严重的情况才会发出书面的纠正通知。本案发出了纠正违法通知书，并且指出了其中的七种违法之处，这就表明违法现象已经比较严重了。

检察机关发出纠正违法通知书，其目的显然不仅是为了提醒公安机关以后不要再犯这样的错误，更重要的直接的目的是要求公安机关对这种错误立即进行纠正。并且还要将纠正的情况反馈给检察机关。所以，这样的纠正通知书发出以后，公安机关应当引起重视，并采取相应的措施予以纠正。

司法实践中，侦查机关可能会给检察院作出一个回应，说明发生这些问题的原因，同时可能会提出在下一步工作中进行改正。

但是，对于已经存在的错误如何纠正，也就是这些合法性或真实性存在着问题的笔录还能不能作为证据使用?公安机关做出了什么样的纠正，检察院对公安机关的纠正措施是否满意等情况，外部人员就不得而知了。

根据我们多年办理刑事案件的经验来看，如果公安机关真的做出了什么纠正的举动，应当会通过某些证据的改变反映出来，但是我们很少发现公安机关对之前违法取得的证据进行纠正。本案也是如此。

我们认为，检察机关除了要求公安机关将纠正的情况予以反馈以外，对于公安机关是否作出了纠正，纠正措施是否到位等，还应当进一步监督。这才是监督的重点所在。

所以我们建议，最高检应明确要求，检察机关在收到公安机关的回复以后，应当对纠正情况进行进一步监督。

四、纠正违法通知书要不要移送给法院

从法律规定的精神来看，这种纠正违法通知书当然应同时抄送给法院，让合议庭知道这种情形的存在，以便合议庭成员在审查证据的时候能够发现这些证据的缺点。

检察机关发出纠正违法通知书的对象虽然是公安机关，但是，公安机关的违法行为是在取证的过程中出现的，必然会对证据的合法性和真实性发生影响，必然会涉及到证据的判断、采信和使用问题，因此，就必须让合议庭成员知道这些证据中出现的违法问题，引起合议庭的高度重视，从而对证据的合法性和真实性进行重点审查。当然，也要让合议庭成员知道检察机关对这些证据的审查处理态度。

检察院是否把这种文件发给了法院，合议庭是否引起了高度重视，辩护律师也不得而知。

所以，我们建议，最高检应明确规定，检察机关对公安机关发出纠正违法通知书后，应当附卷移送法院。

五，纠正违法通知书要不要告知辩护律师查阅

虽然辩护律师认为检察院也应当把这种纠正违法通知书附卷，让律师查阅或者告知辩护律师查阅。但是司法实践中很少出现这样的情况。

在庭审中，对于指控证据都要进行举证质证，发表举证质证意见。从控方的角度来讲，他们对侦查机关移送过来的证据事先都要审查，认为证据的合法性、真实性和关联性都没有问题，才会在法庭上出示。如果他们认为合法性有问题，就不会出示。反之，只要他们把证据举示到法庭上，哪怕这些证据客观上确实存在着问题，公诉人也会坚持认为这些证据没有问题，更不可能把存在的问题主动告诉辩护律师。

就本案来说，检察官的某些做法着实让人想不通。既然承办检察官已经从录音录像中发现了笔录中存在的问题，辩护律师和检察官就律师申请查阅录音录像问题进行沟通的时候，承办检察官对其中存在的问题还在极力掩饰，甚至在律师提出非法证据排除时，还坚持认为取证程序是合法的。

更有甚者，有关办案人员查阅录音录像后认为确实存在问题，也把这种情况反馈给了被告人，辩护律师也知道了这种情形的存在。辩护律师在庭审的过程中多次要求公诉人出示这个纠正违法通知书，而公诉人对此问题一再回避，被逼无奈时不得不承认有这样的文件，但同时又称这是内部文件。

认为纠正违法通知书是内部文件的说法，显然是没有依据的。发出纠正违法通知书，是检察机关依法履行监督职责的主要手段。既然已经发出了纠正违法通知书，就表明了违法行为的客观存在，对这些违法行为进行纠正，不仅是检察机关履行职责的需要，更是事关被告人和整个案件公正处理的需要，怎么就成了内部文件呢?难道说侦查人员的这些违法行为不能让辩护律师知道吗?检察机关有义务替他们遮掩吗?显然不是如此。

所以我们也建议，最高检应明确规定，检察院在对公安机关发出纠正违法通知书后，应当通知辩护律师查阅。 

六、公诉机关对这些违法取得的证据应如何处理

从纠正违法通知的内容来看，出现了七种违法情况。其中至少有两种属于是需要作为非法证据排除的情形;有一些是属于不应当作为认定根据，不得采信的情形;还有几种是需要进行补正或合理说明的。

但是，对于这些证据，公诉机关没有做任何处理，仍然是全盘照搬作为指控证据在法庭上进行了举示。

在被告人以及辩护律师提出存在非法证据应当排除的情况下，才被迫排除了两份证据。而且，公诉人在庭审中针对律师提出的不得采信的质证意见，回应称这些证据是瑕疵证据。

根据法律和司法解释规定，对于瑕疵证据，应当进一步补正或者作出合理解释。如果没有补正，没有作出合理解释，就不能作为定案的证据。

但是，在本案中，公诉人仅提出是瑕疵证据，没有做出任何补正，也没有做出任何的合理说明。那么这些所谓的瑕疵证据，依然也不能作为定案的证据使用。

所以我们建议，最高检应明确规定，检察机关对公安机关的违法活动发出纠正违法通知后，对采用违法手段取得的证据，应依法进行审查处理，不能作为定案证据使用的不再作为指控证据出示。

七、合议庭对这些违法取得的证据应当如何处理

虽然检察机关向公安机关发出了纠正违法通知，并列出了七种违法的情形。但是，并没有指出这七种情形分别对应的是哪些笔录，对这些违法取得的笔录应当如何处理，也没有提出具体的意见，而是一股脑的作为指控证据推上了法庭。

这种做法就意味着检察机关认为这些证据是合法的，不仅使控方处于自我矛盾之中，出现了“双脸谱”，同时也把审查证据的责任完全推给了法官。

那么面对这种情况，法官在审查判断证据，决定对证据是否采信的时候，应当怎么办呢?

从应然的角度来看，法官应当让检察官对每一种具体的违法情形对应哪些笔录作出具体的说明，然后对这些笔录依法作出处理。该作为非法证据排除的，就应当排除;法律明文规定不能采信的，就不采信;所谓的瑕疵证据没有补正，没有做出合理说明，就不能作为定案证据使用。

像这种完全靠言词证据指控认定事实，而言词证据的取得又出现了重大违法的情形，法官在对这些言辞证据进行审查判断时，特别是采信这些言词证据作为定罪依据时，应逐一核对全程录音录像。否则就会酿成大错。

综上所述，证据审查是一个需要有责任有担当的良心工程。对违法取得的证据必须作出实质性的处理，才能保证案件的公正审理。

为此，我们希望最高检对于上述问题能够予以高度重视，对相关问题进一步作出明确规定，检察机关在办案中发现侦查机关有违法行为出现时，除了发出纠正违法通知书以外，对于违法取得的证据，应当按照相关规定进行严格审查和处理，不得作为指控的证据使用。