斯伟江丨“卖刀者”，律师担任法律顾问的刑事风险

作者：斯伟江                         来源：刑者无疆

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一、外部顾问律师，卖刀者，帮助者

2025年10月9日，河北保定竞秀区法院判决北京万商天勤律师事务所律师张志晓，犯非法吸收公众存款罪，判刑二年，并罚款5万元。

法院的判决理由是，三条：1.主观明知系非吸犯罪。法院认为，（河北保定最大的房地产公司之一）秀兰公司，于2013年6月开始非法融资，张志晓律师于2014年7月开始审核合同，审核合同时，张律师已经提出，（当时五证不全的房子，提前销售），涉嫌非法集资的风险。（张律师当时在客户咨询时，发给客户最高法院关于非法集资的司法解释），法院还认为，张律师觉察所审核的合同涉嫌非吸（非法吸收公众存款），故且提醒客户基金销售不可做长期的销售方式。2.客观上帮助犯罪。邮件审查和OA流程审批。一审法院认为，其明知这些合同的最终定稿，使用需要其审批同意，仍予以修改、审核，或在OA审批系统中操作通过并填写“同意”意见。3.关于客观上帮助，判决书还认为，当客户向张律师咨询，股份众筹存不存在法律风险，张律师向客户发送了《房地产众筹三种模式》《房地产众筹的法律风险》（网上下载，提示了模式，和法律风险），并提出合同名称应修改为众筹信托合同，还提供了三份合同，后续这三份合同，成为客户在海南非吸的合同模版。涉案合同的使用和张志晓律师存在一定的关系。（判决书59页：该三份合同，非张律师起草，而系客户秀兰房地产公司与北京万城基金合作时，万城基金提供的模板，张律师再次转给客户而已）。

因此，解读法院的判决理由，是对于律师中立帮助行为，既明知犯罪，又提供了客观上的帮助，似乎判决理由成立。刀是你卖的，别人杀人时，你又予以指点帮助，构成共犯（从犯），判刑二年。

二、无罪辩解：刀不是我卖的，我提示了风险，又明确反对非吸

张律师对此的辩解是：1.秀兰公司的非吸模式，在他审核合同之前，已经存在，这点前面判决书已经认定。2.所有的合同，均非张律师起草和提供。3.我在审核合同时，提示了涉嫌非吸的风险，但当事人具体操作，律师是不知情的，我当时只知道，秀兰公司的房子，是五证不全，提前销售，房子是有的，很多人最终还是冲着买房而去的，当时房地产都是上涨期。并不是明知他们在非吸。4.我审查合同时，明确提出了存在非吸风险，在审核合同时，也提出了反对意见。但当事人绕开律师，还是继续，对于律师而言，并无阻止能力。并未提供帮助。因此，律师的中立行为，并非明知犯罪，也未提供帮助。所以，我无罪。

三、中立帮助行为构成犯罪法律要件

对于中立帮助行为入刑，律师界最熟悉的案子之一，就是青海大成所林小青律师的案件，该案林小青律师，因为担任法律顾问，帮客户起诉，被检察院认为，系明知当事人的行为是一种套路贷，还提供帮助，系共同犯罪。最终，经很多学者、律师的呼吁批评，以及在最高检领导的批示下，林小青律师案作撤诉处理。

罗翔老师文章认为，中立帮助行为要入罪，必须是：1，在主观上，确切认识到客户在犯罪。“在主观方面，业务行为人必须具有确定的故意，仅具有怀疑的主观印象或者模糊的认识，不能成立帮助犯”。2，在客观上，有“实质性的帮助行为“（作者概括），具备法益侵害的紧迫性，以及明显违反律师业务规范。“当且仅当业务行为人客观上存在对业务目的的严重偏离引起质变、进而超出业务行为的最大射程，行为无明显时空间隔、具备法益侵害的紧迫性，且违反相关业务规范，主观上对正犯的犯罪意图、犯罪行为以及业务行为对犯罪的促进作用有明确认识，且希望或放任法益侵害结果的发生时，中性业务行为内部有益性与有害性的异质拉锯才得以结束，进而倒向可罚性的范畴”。

在林小青案件中，清华周光权教授有专文论述，其观点和罗翔老师，比较一致。周教授特别强调：“例如，律师的执业活动受法律保护，假定其特别知悉委托人正在实施传销犯罪而为其担任法律顾问的，也不具有共犯的归责可能性。但是，《律师法》第 38 条第 2 款规定，律师如果对委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实有特别认知的，必须告知有关部门，不能主张其业务活动的中立性。”显然，从这点来说，如周教授所论述，张志晓律师所涉及的，不具备共犯的归责可能性。

陈洪兵教授是法学界对中立帮助行为研究相对较多的学者之一，陈教授认为：“行为人主观上认识到他人可能利用自己所提供的帮助实施犯罪，即存在帮助故意；客观上帮助行为和正犯行为及其结果之间存在因果关系，即促进了他人实施犯罪。这是中立帮助行为与通常的帮助犯的共同点”。 

陈教授认为：“二者的不同点则在于：普通帮助犯与正犯之间通常存在意思联络（片面共犯除外），因而其帮助行为与正犯行为及其结果之间具有心理的因果性； 而中立帮助行为可谓一种片面帮助犯，行为人与正犯之间往往缺乏意思联络。罪与非罪判断的标准，就是从行为人是否遵守行业规范，即行为本身是否被法律所禁止，行为本身所带来的利益与被他人利用来实施犯罪所可能造成的法益侵害结果之间的比较等方面来进行综合衡量”。概括一下，应该就是，是否超越行业标准，是否有共同犯罪的意思联络（共谋），是否有实质性帮助。

一审法院恰恰认为，你既然提醒了客户有非吸风险，又审查了合同，OA系统又通过了，有犯意，有帮助。（当然，一审法院的事实认定错误之处，认为张律师提供了合同，实际上是没有），根据陈洪兵教授的观点，实际上，似乎是缺乏意思联络的。一审法院也认为，只是放任，从而有间接故意。我们后面会论及，其实，这个间接故意是不成立的。

四、非吸模式和律师意见：律师提示法律风险的风险

判决书认定秀兰公司的非吸模式，主要是，通过给客户打电话邀请，以及通过华安基金客户，口口相传的方式，进行公开宣传，以时代广场-苹果社区等项目和华安基金为依托，承诺季度、半年、一年、两年等约定期限返本付息，以年化收益率不等的高息为诱饵，吸引客户投资等模式，与客户签订购房意向书、购房合同书、租赁合同、信托合同、委托代理和华安投资协议等合同，进行非法吸收公众存款活动。

换言之，本案的非吸模式，有基金形式和房地产两块，两块合同中，最终都涉及到房地产买卖。我将案卷中涉及张律师的邮件往来和OA审批，整理出来。发现，所有合同均非张律师起草或提供。邮件往来中，可以分为三类：

第一类，合同未作修改，或者只形式修改，甚至，个别邮件未曾回复。

第二类，张律师明确提出了反对意见或者提示了法律风险。 譬如，2014年8月2日客户赵宁向张志晓发送邮件，内容为：“本次参与活动的房源都是手续齐全的现房，郝董事长的意思是完全规避非法融资的风险，从法律上看是这种返租形式安全还是其他形式更安全。“对此邮件，张律师的回复是，提供了最高法院2010年关于非吸司法解释，将其中第一条标黄。第二条第一款的内容，“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；”张律师给客户的归纳是：不以真实交易为目的的售房构成非吸。

2014年8月3日张志晓向赵宁回复邮件，关于回购的协议，“一般的回购约定并不违法，但如果大量这样的操作，按政府文件和最高法院的司法解释，属于非法集资的形式之一，操作时请注意规避该问题的发生”。因此，对于具体实施的规模，远在北京的律师，是无从得知的。不能因为，律师提示了法律风险，就构成明知当事人犯罪，因为具体实施，是当事人的事情，律师既不参与，也无从得知。

同案公司高层赵宁的证言也是，张律师给我们提出了，有非法集资的风险，赵告诉了领导，领导说，没交付的房子，给客户付租金，这主要是为了降价卖房，房子卖不动。这个和张律师所知道的，也是一样的，他认为，房地产公司就是变相提前降价卖房。

2016年4月5日，客户在邮件问张律师，关于基金不带房产信托合同，在回复客户邮件时，提出，“条款从文字上可以，但项目手续不全，还是慎重销售，我公司这样的事情越来越多，还是推迟销售，等项目手续办理得有一定结果后在销售更好”。这就表明张律师认为，客户是手续不全，提前销售，而非非法集资。

第三类，模糊不清的邮件或OA审批。

张律师在修改客户卖房协议时，替当事人出租并给付租金中，他提出了，这个协议的主要问题，是没有交房，就支付房租，这个问题不好解决，也只好这样了。这表明，张律师知道所出售并代为出租的房产，还没有交付。这是法院认定属于非吸的一个项目，以出售房子为幌子的非吸。张律师认为，他一直认为，他知道当事人是提前销售房子。

在另外一个销售基金的合同的OA审批上，他的回复是，销售我不专业。但应该讲到，以后买房的优惠价格，如果只知道投基金，卖房就没有收益了，应该明确现在投基金以后买房有低价。

五、中立帮助行为扩大化：“卖刀者”头上的一把刀

从个人看完案卷，梳理完的案卷事实看，一审判决认定事实上有一点错误，即张志晓律师并未提供涉案的合同，判决认为其提供的合同，系万城基金公司提供给客户的。这些非吸模式，2013年就开始，判决书也认定，证据显示，张律师2014年开始审查这些合同。表明，非吸模式也并非张律师设计提供。   

从法律构成要件来说，第一，确切知道当事人从事非吸犯罪，这点证据是不够的，因为从当事人给律师的陈述看，均是提前卖房，或者降价卖房，所提供的租金等实际上是降价卖房。从律师看来，保定最大的房地产公司之一，房子也在造，而且，从2014年开始，房价一直在上升，张律师处理的文件中，还有当事人聚集讨要房子的事件，因为非吸有四个要件，在北京的律师，要完全明确知道，当事人内心到底是真实卖房、降价卖房，还是以卖房为幌子？其实是强人所难的。而且，公司的内部法务都通过，都没被追究法律责任，只追究外部律师，实际上有点倒置了。

关于是否违背律师执业道德，从律师执业规范和律师法的规定来说，张律师都没有违反。而且，律师有保密义务，即便知道构成非吸，都不能去举报，去举报的只有《律师法》第38 条第 2 款规定，律师如果对委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪。

判决书认为律师是放任，这个法律上的理解其实是有问题的。从案卷客户证言看，当律师提出反对意见，甚至不同意，老板就不理会。因此，律师是否有阻止犯罪的能力？如果没有的话，就不是放任。这个和出租车司机听凭他人强奸有不同，出租车司机可以选择停车、开去派出所，或赶人下车等方式，但律师无法阻止。

当然，我理解判决书的放任，是否包括，你律师提供了帮助。这个就是学者讲的客观行为，从前面分析，律师并未设计合同，也未提供实质性的帮助，甚至提出了反对意见。判决书最重要的一点，认为OA系统中，律师明知构成非吸，且OA系统中需要律师通过，张律师仍予以通过。这点，前面说的，实际上，律师是否通过，并不实质性影响当事人的内在决心。当事人要的是外在律师通过审查的形式，对律师的提醒，并未听取，实际上，这个OA也就是一个障眼术，最终自己没避免被判刑，也将律师拉入这趟浑水之中。

对一个谨慎的律师而言，提示当事人刑事风险之后，最上策是，离开这个当事人。之后的事情与你无关。但大部分律师提示风险之后，是希望当事人不要这样做。由于当事人也有很多合法的业务，（如张律师提供的绝大部分业务和非吸无关），因此，未必有那么重视或者去详细了解当事人在干什么？刑法上的中立行为，其实就是保证，只要律师不违反执业规范，就不构成犯罪。

周光权教授和罗翔老师等文章中，都呼吁不要对中立行为扩大化。本文引用周光权老师2019年的文章结尾作结尾：“对中性业务活动成立共犯的判断必须严格掌握，必须判定具备特别认知的从业者是否超越了中性业务活动的‘最大自由边界’，且对特别重大的利益通过正犯行为(间接地) 产生了紧迫危险，是否使得原本具有中立性质的业务活动朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方向去发展。”

从这个论述看，张志晓律师的行为，尚未达到这个标准。但我也希望他以后能更谨慎一点，也希望同仁们在面对客户的违反行政法行为时，一定要非常谨慎。因为，中立行为和一般帮助行为之间的区别，陈洪兵教授认为有区别，但在某些司法机关看来，都是卖刀者，刀既被用于杀人，你就是帮凶。法律红线本非那么黑白分明，这才需要内心确信，标准一旦“粗放经营”，那么，其实人人都不安全。人看剃头者，人亦剃其头。

（附注：本文草就之时，二审法院因一审判决的程序问题，将本案发回重审，希望同仁们关注此案，客户和律师之间，往往因为业务中需要律师提供法律帮助，律师也以此谋生，客户一旦违法，其律师的帮助行为之间，产生很难划清明确的界限，有的甚至已经解约了，但因此前的行为，还回被追究，因此，“卖刀者”头上这把刀，实际很容易落下，在恳请司法机关不扩大化的同时，也希望同仁们能最大限度谨慎执业。）