杨矿生：律师办理涉黑案，为非“组织领导者”辩护时阅卷思考的路径有哪些？

‍原创：杨矿生律师

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涉黑案被指控的“组织成员”多，涉案罪名多，卷宗材料多，相关法律和司法解释也多，对“组织领导者”、“积极参加者”、“一般参加者”这三个层次人员规定的认定标准、刑罚幅度，以及刑罚种类各不相同，起诉书中对这些“组织成员”具体指控的事实也各不相同。

这些特点就决定了律师为各类“组织成员”辩护，阅卷思考的角度和重点也会有所侧重。找到恰当的角度，对于律师有效阅卷和思考，无疑是有帮助的。

根据我们的经验和观察，为“组织领导者”以外的“成员”辩护，阅卷思考时可从以下几个层面入手：

第一层面：从“黑社会性质组织”是否存在的角度进行阅卷思考

有些律师认为，控方指控的黑社会性质组织是否存在，这是担任“组织领导者”的辩护律师应当考虑的问题，作为“组织领导者”以外“成员”的辩护律师，只需考虑自己的当事人是否符合构成参加黑社会组织犯罪即可。

我们认为这种观点欠妥，当事人是否不构成指控的犯罪，这是律师为当事人辩护时首先需要考虑的问题，是第一顺序的问题。

在涉黑案中，如果要考虑当事人可能不构成涉黑犯罪，最基本的着眼点就是要考虑所谓的黑社会性质组织是否不存在。“皮之不存，毛将焉附”，如果指控的黑社会性质组织不存在，我们所辩护的当事人就不可能是黑社会性质组织的成员，当然也就不可能构成积极参加或者参加黑社会性质组织犯罪。基于这个考虑，我们还是要先阅卷研究有关黑社会性质组织四个特征的卷宗材料，看一看起诉书指控的黑社会性质的组织是否具备法律规定的四个特征。

应当说，这种做法绝不是狗拿耗子多管闲事，即使我们经过阅卷以后，认为黑社会性质组织存在，认为我们辩护的当事人构成涉黑犯罪，我们花费的这番阅卷功夫也不能说是白花了。因为我们对当事人尽到了自己的职责，只有这样，才会让我们心安理得，问心无愧。

也有些辩护律师认为，这个问题主要取决于当事人本人的态度，如果当事人本人认为自己构成了涉黑犯罪，那么这个问题就没有必要思考了，阅卷时，与黑社会性质组织四个特征有关的这部分卷宗就可以忽略不计了。

我个人认为，这个做法对律师来说虽然省事，但同样欠妥，这其中不仅涉及到责任心的问题，甚至还涉及到是否会出现错案的问题。因为涉黑案件极其复杂，对于某人是否构成了涉黑犯罪，公检法和律师之间都会产生很大的分歧，当事人本人，特别是一些非“组织领导者”，他们怎么可能做出准确的判断呢?不能因为当事人本人不作无罪辩护，律师就放弃了进行无罪的思考，就不花时间阅读研究四个特征的卷宗材料。

我个人认为，比较稳妥的办法是，不论当事人的态度怎样，辩护律师还是要首先从是否构成“涉黑犯罪”这个角度进行思考和阅卷，还是要把四个特征的卷宗材料先认真阅读一遍，只有经过阅卷，才能够做出下一步的判断。

当然，律师在阅卷之后认为指控的涉黑犯罪成立，当事人也认罪，不要求作无罪辩护，那么律师对四个特征的卷宗材料就可以不做摘卷笔录，不做质证分析。

也就是说，你还是要先阅卷，只有在你怀着对起诉书指控的黑社会性质组织是否存在的质疑，阅读了有关四个特征的卷宗材料，得出了指控涉黑犯罪成立的判断之后，才可以不再继续对四个特征的卷宗材料进行多次阅读。

律师不能在未阅卷之前，仅根据阅读起诉书的感觉或者仅根据当事人的意见就放弃对涉黑罪的质疑，就放弃对四个特征的卷宗材料进行审查的工作。

实践中，辩护律师与当事人家属及其当事人本人早期接触的时候，对于被指控为涉黑犯罪，他们中的多数人都会认为很冤，心里都不服。这种情况下，我们更应该首先从所谓的黑社会性质组织是否存在这个角度去阅卷，去思考问题，解开当事人及其家属心中的疙瘩，也消除律师本人的困惑。

第二个层面：从该“成员”是否符合参加者条件的角度进行阅卷思考

起诉书中除了对黑社会性质组织形成发展壮大的过程要做描述之外，也会对组织领导者、积极参加者、一般参加者等组织成员的加入、层级、分工及具体行为等问题进行描述，所以律师在查阅卷宗材料时，就要考虑起诉书对当事人所认定的“组织成员”的身份，是否符合“黑社会性质组织成员”的身份条件。阅卷时，可以重点考虑对以下几方面的因素进行分析判断。

1.分析该“成员”与“组织领导者”的关系，以及加入的“组织”的形式

从起诉书常见的指控情况来看，所谓的黑社会性质组织多是以家庭为纽带，以公司为依托，纠集一些社会闲散人员组成的。某人被指控为黑社会性质组织的成员，要么是涉案家族成员之一，要么是涉案公司成员之一，当然也有一部分是无业人员。

如果某位当事人被指控为黑社会性质组织的成员，指控其听命于所谓的组织领导者，就要看其与所谓的组织领导者是不是家族成员关系，是不是公司上下级关系，或是社会上的朋友关系。

从这个角度分析问题，有助于正确分析该当事人与“组织领导者”是不是存在着所谓的黑社会性质组织的上下级关系。

2.分析该“成员”被指控加入“组织”的原因和缘由

就是要看该当事人被指控是在什么时间，因为什么原因加入“组织”的，是因为正常求职加入公司工作后被指控加入“组织”的，还是因为参与了某个具体犯罪而被指控加入的。

3.分析该“成员”在“组织”中有没有正常的工作

就是要看被指控的当事人在这个所谓的“组织”里面，有没有正常的工作，该人是因为工作的原因而涉入犯罪，还是根本就没有正常的工作，遇有违法犯罪活动需要的时候才出现。

4.分析该“成员”在“组织”中的报酬是否正常

对当事人的报酬进行分析，也是判断该当事人是不是黑社会性质组织成员的一个重要评判因素。这是因为既然是黑社会性质组织对组织成员给予的报酬或奖励，自然就要与违法犯罪活动挂起钩来。

因此，律师在阅卷时，要审查该当事人是否有正常的工作报酬，是不是和其他公司员工一样同工同酬，是按照工作业绩获得报酬，还是因为参与犯罪违法犯罪活动而获得报酬，除了正常的报酬以外，是否还因为进行违法犯罪活动获得奖励。

5.分析该“成员”在“组织”中的“层级、分工”是不是与正常工作岗位职责有关

就是要看当事人在所谓的“组织的地位、层级和分工”，是不是因为正常的工作岗位职责而形成的，是因为其在公司的正常工作中取得成绩而获得的身份地位，还是因为在违法犯罪活动中敢冲敢打而获得的地位。对所谓的分工，要分析是因为正常的工作职责而导致的分工，还是因违法犯罪活动的需要而形成的分工。对于这些因素，我们都要进行认真分析。

比如说，某当事人为什么会多次参与指控的违法犯罪活动，这些违法犯罪活动是不是发生在其工作职责范围之内，是不是因为其工作范围之内的经营活动而引发的，其是不是因为分管这些工作而涉入了这些违法犯罪活动。

比如说管财务，为什么会管财务，管的是什么样的财务，如果说其在公司的职责就是分管财务，而且其实际分管的内容也是公司范围内的财务工作，这种情形与那种公司经营活动以外的、凡是与违法犯罪活动有关的支出都分管负责的情形，还是有很大的不同。

再比如说分管人事，为什么会管人事，分管的是公司的人事，还是所有的违法犯罪的活动都是其在调配安排，如果该当事人在公司的职责本身就是分管人事安排，而某些违法犯罪活动也是在公司的职责范围之内发生的，参与人员也是按照部门职责在参与公司事务过程中涉案的，那么，这种情形下的人事管理与所谓的“组织”的人事管理也有很大的不同。

6.分析该当事人参与具体违法犯罪活动的次数，是一起还是多起

在很多案件中，起诉书指控某些组织成员实施的具体违法犯罪活动，除了参加黑社会性质组织犯罪这个罪名以外，被指控的参与违法犯罪活动只有孤立的一起。很明显，办案机关就是把该当事人参加了该起违法犯罪活动，作为认定该人参加了黑社会性质组织的依据，这样的认定，说服力就会明显不足。律师对这种情况要重点关注分析。

第三个层面：从该当事人所参与的违法犯罪活动，是否属于“组织实施的”角度进行阅卷思考

正常情况下，对起诉书指控当事人所参与的违法犯罪活动，首先要考虑这种指控是否达到了证据确实充分的程度。在证据确实充分的情况下，就要考虑该当事人所参与的违法犯罪活动是不是属于所谓黑社会性质组织实施的犯罪活动。

退一步说，即使该当事人参加的某起违法犯罪活动是黑社会性质组织实施的犯罪活动，也要思考是不是所有的参与者都应认定为黑社会性质组织的成员，换言之，能不能仅仅因为该当事人人参加了该起黑社会性质组织的违法犯罪活动，就认为其参加了黑社会性质组织。

我个人认为，可以围绕以下几个因素进行考虑。

1.要考虑该当事人参与的违法犯罪活动，是在什么过程中发生的

就是要看这些活动是在公司经营过程中发生的，还是在一般的日常生活过程中发生的。在涉黑案件中，某个违法犯罪活动发生的过程，对于认定该活动的性质，是不是属于黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动，能够起到非常重要的影响作用。

2.要考虑该当事人为什么会参与到这个活动中

该当事人为什么会参与某个具体的违法犯罪活动，其原因是什么，不仅能反映其主观状态，还能够从中分析考察其身份行为性质。

如果当事人参与了某起违法犯罪活动，我们就要分析其之所以会涉入到该起违法犯罪活动中来，是不是与其职务身份有关，如果该起违法犯罪活动是因为公司业务经营引起的，或者是在公司业务经营过程中发生的，而且该当事人涉案也是因为其职责牵连所导致的。这种情况下，就一定要认真考虑，其参与活动的性质与参与黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的区别。

3.要分析该当事人参与违法犯罪活动的起因和结果是什么

对什么样的行为属于黑社会组织实施的违法犯罪活动，司法解释和指导文件列举了多种情形，但是我认为这些情形主要是从外在形式标准上进行规定的。因而2015年《座谈会纪要》作了排除性的规定：“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理”。

所以，我们在分析某起违法犯罪活动时，特别是有多名嫌疑人或被告人参加的，一定要对活动的性质进行认真分析，要看这些违法犯罪活动的起因，是不是为了追求组织的利益或者根据组织的意志所实施的，这些违法犯罪活动的结果是不是体现了组织的利益和意志。这其实是我们评判某个具体的违法犯罪活动，是不是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的根本性标准。我们很多律师容易遗忘或者忽略这个标准。

第四个层面：对于当事人没有参与的违法犯罪活动，应从其与该活动有无利害关系的角度进行阅卷思考

起诉书所指控的黑社会性质组织实施的犯罪活动中较多，有一些指控的违法犯罪活动，该当事人没有参与商量，也没有参与实施，起诉书也没有指控该当事人与这些违法犯罪活动有关。

在这种情况下，这些违法犯罪活动有关的卷宗材料还看不看呢?有人认为就不需要看了。我认为，在时间允许的情况下，尽可能地还是要看看。只是可以不做摘卷笔录，不做过细的分析。

对这部分卷宗材料的阅卷重点，一方面可以看看这些行为的起因和结果，是不是体现了所谓的组织利益和意志。另一方面，要注意为什么该当事人没有参与这些事情，其没有参与这些事情，对于其身份的认定能否带来有利的影响，这是律师阅卷思考的方向，说不定就会出现意外的收获。