李春光、赵兴祥：律师从律所借大额资金长期未还，能否构成职务侵占罪？

作者：李春光、赵兴祥

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【摘要】

黄某在任律师事务所主任期间，以借款为名从律师事务所取得大额资金，在有偿还能力的情况下仍有大部分资金长期未归还。监察机关认为，黄某利用职务上的便利以借为名将律师事务所资金占为己有，数额巨大，涉嫌职务侵占罪，遂将该案移送审查起诉。

本所律师接受指派，为黄某提供法律援助，并在审查起诉期间向检察院提出了黄某不构成职务侵占罪的辩护意见。

该辩护意见后被检察院全部采纳。

壹  基本案情

涉案人黄某，原任某律师事务所主任。2017年1月至2021年12月期间，黄某多次以借款为名从律师事务所取得大额资金。收据或借款单中少部分注明用途为个人借款，绝大部分仅注明借款，既未约定还款期限，也未约定借款利息，且直到案发前黄某在有偿还能力的情况下仍有大部分资金长期未归还。经鉴定，黄某累计从律师事务所借出资金900万元，账面累计还款210万元，其中：通过交回现金或银行转账归还100万元，以费用票据报销抵账50万元，以虚假发票报销冲抵60万元，截至2021年12月底尚未归还690万元。

监察机关认为，黄某担任该律师事务所主任期间，利用职务上的便利，以借为名将律师事务资金690万元占为己有，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，涉嫌职务侵占，遂将该案移送检察院审查起诉。

贰  辩护意见

辩护人认为，对黄某构成职务侵占罪之指控不能成立。

一、律师事务所不具有法人资格，作为律师事务所唯一的实际设立人，黄某不是职务侵占罪的适格主体

1.合伙制律师事务所不具有法人主体资格，不具有独立于投资人（合伙人）的法人财产权

职务侵占罪侵害的是公司、企业或其他单位的财产所有权。但是，根据《合伙企业法》，合伙制律师事务所不具有独立法人主体资格，也没有完全独立于投资主体（合伙人）的法人财产，其财产和收益均直接归投资主体即律师事务所合伙人个人所有。

国税发〔2000〕149号《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》曾明确：律师个人出资兴办的独资和合伙性质的律师事务所的年度经营所得，从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，作为出资律师的个人经营所得，按照有关规定，比照“个体工商户的生产、经营所得”应税项目征收个人所得税。这一文件也进一步证实了合伙制律师事务所财产的个人属性。

2.合伙制律师事务所的合伙人属性，决定了合伙人对律师事务所债务要负无限责任

职务侵占罪侵害法益的另一个方面表现为可能损害债权人实现债权的权利。但这种情况在投资人对企业债务承担无限连带责任的情形下并不适用。这也是司法实践中罕有把个体工商户、个人合伙、合伙企业及个人独资企业的投资人列为职务侵占罪主体的原因。

根据《律师事务所管理办法》第五十三条第二款、第三十二条第四款之规定，普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任，个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。律师事务所被注销后的债权、债务由律师事务所的设立人、合伙人承担。

因此，黄某的行为不可能实际侵害到债权人利益，在本案中，监察机关也没有收集到任何律师所、所内律师以及债权人认为自己权益实际因借款行为受损的陈述。

3.该律师事务所名为合伙，实质上是黄某个人设立并实际控制

如果一个合伙企业实际有多个投资主体（多人合伙），则可能因为其中一个投资主体侵占合伙企业财产的行为导致其他投资主体的合法财产权遭受侵害。但在案的黄某讯问笔录、该所各登记合伙人询问笔录、律师事务所出具的《合伙份额承诺书》等证据已充分证实：该律所虽然形式上登记为合伙制律师事务所，除黄某之外还登记有其他合伙人，但实际上该律所系由黄某一个人设立，并全权负责运营，是唯一的实际控制人。而登记的其他合伙人仅仅是为了符合司法行政机关的要求而挂名的合伙人，并无共同出资、共担风险、共享收益等实际情况，也不享有对律所财产的所有权及利润的分配权。该律师事务所形式上是合伙制律师事务所，本质上则是一个人控制的律师事务所，而这样的情况在全国范围内都是普遍存在的。

监察委在补充调查过程中，收集到的相关证人证言进一步证实了辩护人的观点。如张某、李某等九名曾任或现任律师所合伙人的证言及律师所财务主管孙某的询问笔录，均证实黄某之外的其他登记合伙人仅为名义上的合伙人，并无出资、决策、分红等合伙人权利义务，亦不承担律所产生的债务，该律师事务所的实际控制人为黄某。上述证言具有一致性和稳定性，进一步证实了该律师事务所系黄某个人设立这一关键事实，并由其实际控制，对外产生的债务实际系由其个人承担无限责任，律所产生的收益也理应由其独自享有。

因此，黄某的行为不可能实际侵害到律所其他登记合伙人的财产权益，实际上也没有证据证实任一登记合伙人认为自己权益实际因此受损。

二、黄某从律师事务所的借款行为，不应独立于律师事务所对其尚负有应支付款项这一事实之外进行评价

1.该律师所有待分配的利润，该利润应向唯一的设立人黄某兑付

该律师事务所系黄某个人设立并实际控制，如果律师事务所运营过程中产生了利润收益，其显然有权利占有。

据黄某个人陈述并经该律师事务所财务核算确认，截至本案案发时，律师所有盈余但一直未予分配。

2.黄某在该律师所尚有待提取的业务收益，该收益应向执业律师黄某兑付

在监察阶段，本案还有一个重要的律师行业惯例未获监察机关重视，即：作为一名执业律师，黄某的主要收入实际是以律师身份服务客户并收取费用，该费用在入账到律师事务所后，由律师事务所按照管理制度扣除相关税费后将业务收费余额全部提取给执业律师。在卷的律师所行政管理人员的询问笔录以及该所的《办案收入分配和差旅费报销管理制度》，均已经证明该所律师都是根据业务提成的方式获得收益这一情况。

根据黄某个人陈述并经该律师事务所财务核算确认，自2017年1月至2021年12月期间，黄某个人的业务量近两千万元，根据该所的收益分配制度，律所应支付黄某的业务款项应达七百多万元，但该款项直至案发仍未兑付。

3.在实际运营过程中，普遍存在律师所不能向权益人及时支付款项的情况

律师行业内普遍存在律师事务所因财务、管理等原因而不能及时向律所收益权人分配利润，不能向执业律师及时支付业务收费提成款项的情况。

反映在本案的财务关系中，表现为既有律师事务所对黄某有未予分配利润、未予支付款项的情况，也有其借支款项未归还律所或使用不合规票据报销的情况。两者在性质和金额上具有互相抵消的民事法律属性，而抵消的方式即便不规范，显然也不宜认定为犯罪。

此外，根据职务侵占罪的构成要件，行为人主观方面是直接故意，且具有非法占有本单位财物的主观目的。司法实践中，若行为人与所在单位间存在债权、债务关系，则不能简单认定行为具有非法占有的目的。监察机关只关注到黄某以借款方式实际占用、使用了律师事务所的资金，却忽略了律师事务所尚欠黄某的利润分配及业务收入提取款项这一重要事实，显然应予修正。

综上，监察机关忽略了律师事务所的非法人属性，还忽略了律师事务所财产责任的无限属性，也忽略了律师事务所系黄某个人设立的客观事实，更忽略了律师所没有及时对黄某支付利润和业务款项的事实，从而导致对黄某构成职务侵占罪的指控不具有事实依据和法律根据。

叁  审查结论

人民检察院经审查，采纳了辩护人的意见，对黄某尚未归还律师事务所690万资金的行为未予起诉。