刑辩50问丨第26问：庭前会议中，辩护律师能否替代被告人发表意见？

作者：刘玲律师

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编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

今天刊发刑辩50问第26问：庭前会议中，辩护律师能否替代被告人发表意见？

庭前会议是正式庭审前的整理、预备程序。庭前会议中，辩护律师能否替代被告人发表意见？要不要特别授权？

被告人有权参加庭前会议，而且，在特定情形下被告人必须参加庭前会议。实践中，法院基于诉讼成本和效率的考虑，常常不通知被告人参加庭前会议。这就造成，参加庭前会议的辩方，常常只有辩护律师。辩护律师参加庭前会议，能代替被告人吗？能够在多大范围、多大程度上替代被告人？

01被告人必须出席庭前会议的情形

《刑诉法解释》第230条第三款规定，“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案件，可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。”

据此，被告人应当出席庭前会议的两种情形：

1、涉及非法证据排除；

2、询问对证据材料意见。

02庭前会议中，对证据材料发表意见，应由被告人自行完成

《刑诉法解释》第229条规定，“庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”

庭前会议的功能之一是发挥“证据分水岭”作用，将证据材料梳理成两类，一类是控辩双方无异议、庭审中可简化举证、质证的证据，另一类是控辩双方对证据材料有异议，庭审中重点调查的证据。

被告人对证据有无异议，法官只能征询被告人本人意见，因为这关乎诉讼权利之行使。如果被告人表示无异议，这意味着他（她）实质放弃了在法庭上全面详细了解该证据以及质证的机会和权利。事关诉讼权利，斯事体大，只能由被告人自己进行，辩护律师无权替代。

03庭前会议涉及“排非”，法官应直接向被告人了解情况

“排非”通常都被安排在庭前会议中，法官证据合法性启动调查。被告人是当事人，一般都是取证过程的亲历者或知情者。

“排非”程序包括事实认定和性质判断。法官审查有无非法取证行为，自然要当面、直接听取当事人阐述事实。包括律师在内的其他人等，均非事件亲历者，自然无从替代回答。

至于表达对非法证据的意见，辩护律师可以从辩护角度提出专业意见，被告人也可以委托辩护律师发表法律意见。

04对特定事项，经被告人特别授权，辩护律师方能代表被告人发表意见

凡事未雨绸缪。如果发现庭前会议的内容和决定会影响被告人行使诉讼权利的，辩护律师应当提前申请法院通知被告人参加庭前会议。

如果被告人未参加庭前会议，辩护律师除非有特别授权，否则不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。例如，对于是否申请回避，对管辖有无异议这些问题，如果辩护律师提前与被告人沟通并获得授权，可发表意见。反之，辩护律师不可以代表被告人发表意见。

05辩护律师不能“越俎代庖”，擅自替代被告人发表意见

司法实务中，很多庭前会议变了味，变成了庭审的简易替代品。

最突出的表现是，庭前会议连开三天，在被告人没有参加的情况下，法官组织检察官和辩护律师又是举证又是质证，忙得不亦乐乎。而正式庭审不足俩小时，法庭调查一句话以概括：“鉴于庭前会议中控辩双方已经就证据进行了充分的举证、质证，故不再进行举证、质证”。

法院这种做法，使得法庭审理被虚化，完全流于形式。

更严重的是，被告人的知情权、质证权等诉讼权利被剥夺。作为刑罚承担者，被告人在整个审判阶段，都没有机会看到、听到控方指控自己有罪的证据，也没有机会质疑和反驳。这样的庭审，无疑与控辩平等对抗、法院公平无偏倚审判的现代法治原则相悖，庭审失去了的实质意义。

作为辩护律师，理应帮助被告人争取参与诉讼、行使权利的机会。庭前会议中，辩护律师不能为了“配合”法院，而包办代替被告人发表意见。这样做，虽然可能会提升诉讼效率，但是程序正义落失，实体正义难以实现。而且，辩护律师未经特别授权而在庭前会议上替代被告人发表意见，这种做法偏离了辩护人的立场和职责，客观上也戕害了被告人的诉讼权利。

其实，对于这个问题，全国律协《律师办理刑事案件规范》第80条第三款有规定：“辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定，不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。”此规定给了辩护律师一个挡箭牌——当庭前会议上，法官企图让辩护律师“越俎代庖”，而后“暗度陈仓”简化庭审程序，这是辩护律师可以此作为拒绝的根据和理由。