刑辩50问丨第24问：开庭时申请公诉人回避，法庭能否直接驳回？

作者：刘玲律师

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编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

今天刊发刑辩50问第24问：开庭时申请公诉人回避，法庭能否直接驳回？

刑事案件开庭，审判长宣布合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人的名单，以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人名单，然后告知当事人有申请回避的权利，询问当事人及辩护人、代理人是否申请回避以及申请回避的理由。

如果当事人及辩护人、代理人申请公诉人（出庭检察人员）回避，接下来，会发生什么？大家先做一个多选题：

1.法庭是休庭并通知人民检察院，由检察院作出决定；

2.法庭直接驳回这一申请；

3.被申请回避的公诉人（出庭检察人员）坐等权力机关依法作决定；

4.被申请回避的公诉人（出庭检察人员）建议法庭驳回申请。

接下来再回答一个简答题：对此，法律和司法解释是如何规定的？

01《刑事诉讼法》之规定

《刑事诉讼法》第31条规定了审判人员、检察人员、侦查人员回避情形和回避决定程序。对于检察人员回避，由检察长决定，对于检察长回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

出庭检察人员，当然属于检察人员。决定出庭检察人员回避的权力，亦属检察权范围，根据《刑事诉讼法》之规定，应由检察长或检察委员会决定。

02    2021年3月1日之前

《最高法院刑事诉讼解释》（2012年11月5日）第三十一条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。”

2021年3月1日之前，对于当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院的做法是：休庭，并通知人民检察院，由检察院作出决定。

这一操作流程，与《刑事诉讼法》一致。

03   2021年3月1日之后

对于法庭上提出的公诉人回避申请，《最高法院刑事诉讼解释》（2021年3月1日开始实施）做了重大修改。第三十六条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：

（一）属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；

（二）不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。 ”

这一条是“米饭里埋着肉”，需仔细琢磨和品味。

1.这一条是否突破了《刑事诉讼法》第31条？

出庭检察人员回避与否，检察长或检察委员会不审查不调查不决定，而是由法院“越俎代庖”，法院无疑替代检察院行使了本属于检察长或检察委员会的回避决定权。

2.这一条有无混淆审判权和检察权、模糊了审检关系？

对于国家公权力，法无授权不可为。法律明确赋予检察长或检察委员会对检察人员回避的决定权，法院、法庭或其他任何机构、个人均无权行使。

检察院和法院都是司法机关，但是分别承担检察权和审判权，权力边界清晰，不可逾越边界。

3.回避决定权是一项完整权力，能不能拆分和 “外包”？

侦查机关对侦查人员回避行使回避决定权。检察机关对检察人员回避行使回避决定权。审判机关对审判人员行使回避决定权。法律如是规定，界限分明，也很有道理。

行使回避决定权，包括事实判断和法律决定。前者是对是否符合回避法定情形的判断，后者根据法律作出法律决定。回避决定权，是完整不可分割的一项权力，不能拆分后进行“外包”。

很明显，《刑事诉讼解释》第三十六条是把回避决定权进行分割，先由法院审查检察人员是否符合法定回避情形，过滤后再交由检察院决定。这擅自“无因管理”别人家的事务，找不到法律依据，主动替代“隔壁公司”审查“员工”，也不合情理。

04检察机关的配合

法院行使了本属于检察机关的回避决定权，对此，检察机关同意并支持。最高检察院《刑事诉讼规则》与《最高法院刑事诉讼解释》遥相呼应。

《刑事诉讼规则》第28条：“在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人向法庭申请出庭的检察人员回避的，在收到人民法院通知后，人民检察院应当作出回避或者驳回申请的决定。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。”

《刑事诉讼规则》这一条很前卫，赋予出庭检察人员驳回建议权。这样，出庭检察人员在法庭上，与法庭默契配合，打造出一个闭环：“申请-建议当庭驳回-驳回-禁止复议”。这第28条，有无突破《刑事诉讼法》？有无遵循正当程序原则？

1.出席法庭的检察人员的职权是代表检察机关行使公诉权，兼履行法律监督权。其权力范围和职责范围均不包括建议驳回回避申请这项内容。法律没有赋予出席法庭的检察人员这项权力。

2.出庭的检察人员是“被申请人”，本身就是被申请回避的对象，其与案件或当事人可能存在利益关系或存在其他可能回避情形。被申请回避，此时理应乖乖地等待检察机关审查和决定。此时不被动、沉默，反而跳出来建议法庭驳回申请，这看上去不像是自我申辩，而更像代表检察机关的决策者。一人兼任当事人和决策者，兼职运动员和裁判员，是否有违程序正义？

3.出庭的检察人员在开庭时被申请回避。法庭不通知检察院，出庭的检察人员也不告诉自家的检察长或检察委员会。于是乎，检察长或检察委员会里里外外、完完全全被“蒙在鼓里”。 指派的“带病”检察人员出庭，检察长是否有疏漏？ “带病”检察人员在开庭时被申请回避，而检察长不知道、不救济、不补救，这算不算失职？

05当事人的诉讼权利

“结果中不应含纠纷解决者个人利益”。回避制度，旨在保障诉讼活动的公平，将存在利益关系、存有偏见的司法人员从个案中排除出去。申请回避，是当事人一项重要的诉讼权利，是启动回避程序的重要路径。

当事人申请出庭检察人员回避，法庭如果休庭、通知、决定“三步走”，则合法有合理；法庭如果 “一站式解决”，则有损当事人诉讼权利，使回避制度形同虚设。

此外，还存在一个复议权问题。对于法庭作出的驳回对出庭检察人员回避申请的决定，根据《刑事诉讼法》第31条之规定，当事人可以申请复议一次。这让法庭很尴尬。此时，当事人向谁申请复议？

如果当事人依法向检察机关申请复议，但是作出驳回决定的是法庭而不是检察机关，人家检察机关甚至不知此事，更没有作出决定，初议都没有，何谈复议？

如果当事人向作出驳回决定的法庭申请复议，法庭再次“越俎代庖”都找不出来理由。或许因此，最高法院《刑事诉讼解释》才简单粗暴地规定“不得申请复议”。

为了追求效率，由法院决定出庭检察人员回避与否，把“三步走”变成“一站式解决”，这与正当程序原则相悖。把程序正义整得如此拧巴，同时损害了当事人的诉讼权利，也可能会影响实体正义，影响司法机关的公信力。