周永坤：请给律师一条活路

原创：周永坤       来源：南国青年 

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杀人犯扣扣死了，但是他所引发的争论仍在延续。在我看来，张判个死缓即可，留一条命没有什么不好。因为即使复仇在法律上不成立，但张的行为毕竟属于“事出有因”。首先，“复母仇”无论如何是他产生杀机的原因，因此，他的人身危险性没有达到该杀的“及其严重”级；还有，“亲眼看到自己母亲被人所杀，亲眼看到母亲的尸体被围观解刨”，这对任何人都是一个难以承受的刺激，它足以使人精神失常，更何况他还是一个13岁的有血气的男孩子？正是这种及其血腥的场面刺激是他产生了“偏执的”“复仇欲念”，这个欲念果然是错的，但这是不幸，在这一点上，社会难道不要承担一点儿责任？难道这不是量刑应当考量的情节？再者，当年的“杀张母案”难道不允许有别的看法吗？任何判决都是可质疑的，特别是从被害人的视角加以质疑。因此，从“可杀可不杀的不杀”这一减少死刑的刑事政策来考量，从废除死刑的世界潮流来考量，张扣扣罪当刑而不当死。但是张扣扣必须死。为什么？因为这涉及前案裁判的正当性问题，在一些人看来，张不死，就在暗示前案有问题（起码是瑕疵），而这是有损官威的，因而无论如何是不能接受的。其实这种推理并不成立。

被告必须死，但是律师还要辩护，这就延伸出一个话题：在这样的案子中，律师怎么办？在我看来，律师可谓里外不是人。辩么，“政治”不正确；不辩么，对比起自己的职业，更对不起自己的当事人--特别是一个面对死刑的当事人，这是一个有良知的律师所应当具有的戒惧之心。这不是么，张案的邓律师刚刚就被批得“臭不可闻”。大名鼎鼎的法学家居高临下对律师嬉笑怒骂、挖苦揶揄、甚至不惜诉诸人身攻击（逻辑意义上的）。此时的律师只有私下里“掩面而泣”。以“为人辩”为业的律师还真的无法“自辩”--因为法学家“政治站位”高，如果再辩，岂不是罪上加罪？鉴于此，我斗胆来为律师说几句，请批判！

批判大作叫《评张扣扣案律师辩护词：法律辩护应基于案情和事实！》（以下简称《文！》因为文题用标点不多见，有“煽情”价值，所以保留！）。既然《文！》的基本立论是辩护词不讲事实，让我也从事实说起。

我不太相信一篇辩护词通篇不讲事实，因为据我的经验，最不讲事实的法理课，有时也免不了要讲些事实，说一篇辩护词“不讲事实”，鬼才相信。一看才知道，《文！》原来批评的是“辩护律师删选剪裁了此案的事实，用抽离事实的抽象命题......”这就提出了一个问题：诉讼中的“事实”是什么？

诉讼中的“事实”不是先于诉讼的，不是“一元”的，它有控方陈述的事实、辩方陈述的事实，而后经过质证后形成法庭认同的事实。请注意，即使法庭认可的事实也是可以质疑的，因为它不是“客观”的，而是主观认定的，任何主观认定的东西，都不应以“客观”的名义主张其权威。《文！》中列举了许多官方认同的事实，而后说这些“事实”律师都不说，说自己的事情，以“为张扣扣杀人辩护，这就过了。”原来作者抱怨的是律师不讲法庭认同的事实，只讲自己的事实。这有什么不对么？我认为讲自己的事实、不讲官方陈述的事实，有时恰恰是律师的职责所在。因为如果律师只讲官方认定的事实，要律师干吗？律师的事实对于最后法庭认定的事实具有不可替代的意义，否则，“法庭事实”就可能出错，“叛徒、内奸、工贼刘少奇”不也是官家铁定的事实么？

再说了，以律师自己陈述的事实为“杀人（行为）辩护”怎么了？这也是法律规定的律师职责所在。如果这也不行，那么，刑事诉讼法第11条要它干吗？（“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”《刑事诉讼法》第11条）。

其次，诛心之论。这样的东西非常巧妙地充斥于文中，略举几例。“有意混淆视听”，“确实没杀王家女人，但这是‘节制’?是同恐怖分子比吗？””以华而不实的修辞、堆砌和“中二”的多情表达，蛊惑不了解案情的公众。““辩护词中还有其他一堆纯属虚头巴脑的民（社）科类辩解。”“希特勒也不抽烟不喝酒，又是世界上最早的动物保护主义者，自杀前还记得给爱娃一个名分......”“胡扯随意剪辑的所谓法理，捎带着打个擦边球，”“煽情”，等等。还可以找出一些，不复制了，免得超过复制率。

再次，对律师的辩护横加指责。这表现在，举凡律师关于免死理由的陈述，《文！》都不屑一顾，大张挞伐。最典型的是对张扣扣的悲剧人身描述部分的攻击。其实，这些事实对张扣扣人身危险性的评估具有重要意义，怎么就不能讲了？连“张扣扣本质上......不是坏人”这样的话也不能讲？要求不判死刑立即执行也不可以？连律师代表被告向法庭请求从宽量刑的话也被丑化：称之为“这位律师拿出了杀手锏，也发出了‘柔软的恳求’......”

复次，政治上非难。最典型的是这一段，摘录如下：“搞点司法政治：让不会吱声的社会，让此刻没法吱声的前案法官，来背锅。彻底地无视本案事实，彻底地不讨论可能相关的法律，这份辩护词根本没把审案法官当回事，只想放到网上煽情网民。”听听，这样的律师，得千刀万剐了。

最后，对律师行业的非难。对律师行业的非难最根本性的是对律师谋利行为的伦理谴责，因为律师是通过为当事人提供法律服务而谋利的行业，如果“谋利”非伦理，则律师行为就失去了根基，律师就成了“讼棍”，替人打官司更是“挑唆词”了！这方面的内容例如，“在争名于朝、争利于市的今天，加之律师主要是为了自身职业利益而介入，都趋于强化这类不满（对判决）。”“受人钱财替人消灾”等等，行文中充满了轻蔑之意。

如果谋利有违伦理，则市场经济下的任何行为都将受株连。教授如何？你我不拿工资么？不拿课题么？不刊论文么？不出书么？不开讲座么？这一切难道都是学雷锋？其实，律师最重要的伦理是“受人之托，忠人之事”，而不是学雷锋。

末了，还要说几句题外的话：请善待律师，请尊重律师！请给律师留条路！中西法律文化最大的差异在于律师之有无，律师制度在一定程度上决定了法治之能否。清末最大的进步在于引进律师制度，1949年以后最大的失误正在于消灭律师，律师95%成了右派！改革开放在司法方面最大的贡献毋宁是律师制度的建构。现在死磕的没有了，辩护词要审查，律师行要建立什么东西，律师离“自由职业”不是近了，而是远了，还要怎么样？别忘了人类的基本经验：没有律师，人类将处于恐怖之中！

向天下的律师致敬！

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作者简介

周永坤，男，1948年生，籍贯江苏张家港，毕业于苏州大学（原江苏师范学院），现为苏州大学法学院教授，博士生导师，兼任法理学硕士点负责人，2014年3月受聘为南京工业大学特聘教授，中国法学会法理学研究会理事、江苏省法理学宪法学会副总干事。主要研究方向为法理学、宪法学、行政法学。

主要学术贡献

对立法平等的研究为确立“立法平等”的正当性，从而对我国立法精神的转换作出了贡献；《法理学——全球视野》、《论自由的法律》及一系列论著对法理学研究范式的转换、对中国法的精神的进化作出了重要贡献；

《规范权力——权力的法理研究》一书填补了权力法理研究的空白，为规范权力、建立相互牵制的民主法治的权力结构提供了理论依据；

周教授特别崇尚独立的人格精神与自主的法学研究，他的主要研究方法是比较的和批判的，他的理想是：建立全球法治的人类家园。