司法解释应慎设对“明知”的推定

刑法专家高明暄曾言，无罪过即无犯罪。故，对于故意犯罪案件，查明被告人是否具有主观故意，即明知自己的行为会危害社会结果，对于定罪起决定性作用。然而，笔者在实践中发现，有些司法解释直接将符合某种情形便推定被告人为明知、具有犯罪故意，形式上看严肃、具有法律效力，但这种推定若用之不当便有违罪刑法定的原则，并且，任此种推定继续扩大，将会为司法审判留下隐患。

例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的，提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的，以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的，均可以认定被告人明知自己所从事的行为是走私行为。这就是推定。

然而，现实经济生活极其丰富、商业行为极其复杂，用一个司法解释的几项推定设置的至高点来覆盖经济生活中全部的商业行为，难免会造成误伤甚至导致冤假错案的发生。

比如，深圳海关张大春在《走私犯罪证据研究》中论述，在包税代理通关模式下，如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关，则委托人不构成犯罪。此即典型的例证，即，行为人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关，但代理人的行为非委托人所授意或控制，代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用，往往以自己独立的行为走私。如果适用以上的明知，不显然是将委托人主观归罪了吗？

如果在审判实践中，法官能明察秋毫，排除对司法解释推定的适用，则无罪的委托人可以有惊无险；若法官在控方举证不足的情形依赖该司法解释简单推定的话，一般走私案件均是数额巨大，那么不仅会对无罪的委托人定罪，而且，还会是重罪。由此可见，司法解释中关于主观明知的推定杀伤力、误伤力的危险巨大。

以上，不仅是笔者的观点，清华大学教授、中国法学会刑法学研究会副秘书长周光权在《明知与刑事推定》中认为：关于明知分为司法认定的明知与推定的明知，故意的判断，决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据存在为基础。不能过分扩大推定明知的范围，行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举。

此外，周教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。能通过认定被告人主观故意的，便不应适用推定。的确，推定对于控方来说，是最简单易行的减轻甚至免除举证责任的“尚方宝剑”。

所以，我们从以下几个方面可以看到，在未来的刑事司法实践中，不仅司法解释不能草率、简单地将应由控方举证证明的责任，简单地以司法解释替代。这种一网打尽式的推定，违反刑事归责原则。

查实被告人主观故意，涉及罪与罚，此种规范理应按《立法法》的规定，由法律设定。司法解释对此作出规定，有权力儹越之嫌。现行司法实践，基于无罪推定与疑罪从无的要求，为体现刑事文明，司法解释有关明知的推定应予以慎用。