虚开增值税发票辩护要点

作者：顾小波律师

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1.关于虚开的认定

实践中要根据现有证据理清哪些发票属于虚开，哪些发票属于正常开具。在计算税额的时候，应当减去正常开具部分已经依法缴纳的税额。在这个过程中需要重点关注的证据有：资金流向、税款认证抵扣、税务机关的稽查报告、税务机关的调查报告、已证实虚开通知单、部分虚开还是全部虚开，以及与案件有关的开票方受票方相关人员的证言等证据资料。

2.关于虚开的目的认定

虚开的目的是非法抵扣税款从而偷逃增值税。如果是偷逃其他税目，而不是增值税，那么不应当认定本罪，可能涉嫌逃税罪，而逃税罪属于行政前置，从而出罪。

3.关于虚开金额的认定

虚开金额的计算，重点在于逃避增值税的税款金额而不是票面金额。不能形式质控，只用虚开的票面金额乘以税率来计算虚开的税款金额，而应当刨除已缴的税款，从而达到有效辩护。在这个过程中税务的稽查报告或调查报告就很重要对报告进行核查、质证甚至提出重新调查申请，以确保税款金额的准确性。

4.关于借用资质虚开

挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票。64 借用公司的资质，以该公司名义与其他公司进行交易并开具与交易相符的增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票的行为。

64、2015年最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函。

5.关于虚开和偷税的区分

主观上明知所虚开的发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。65

65、《刑事审判参考》（总第17集)第110号案例: 芦才兴虚开抵扣税款发票案一一虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为如何定性。

6.虚假繁荣型虚开的处理

单位虚开发票不是为了抵扣税款的目的，而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税专用发票，不构成犯罪。66

66、2001年福建高院请示的泉州市松苑棉涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案。

一般来说，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票罪论处。

7.等价替换型虚开

如果虚开是为了解决真实的货物交易或劳务无法开具增值税专用发票的问题，在阅卷或取证的时候，需要特别关注真实的货物交易数量（劳务费用) 与虚开的票面记载金额是否相同，并按照票面的含税金额支付了货款。如果存在真实的交易，且物流、资金流和票据流三流合一的情况下，即使有虚开的行为，但并未给国家税收造成损失或破坏国家税收征管秩序，因而不构成虚开增值税专用发票罪。

8.有无虚开逃避增值税的意思联络的处理

行为人个人是否了解公司情况，与开票人有无意思联络。如：行为人作为公司的兼职会计，对于公司的实际经营状况并不了解，他人虚开增值税专用发票的行为是其个人行为，与行为人无意思联络，现有证据不能认定行为人主观上有骗取国家税款的意图，不构成犯罪。

又如公司普通员工应公司要求开具专票报销，名为逃避营业税、个税，但公司实际上逃避了增值税。这种情况下，公司员工与单位是否具有逃避增值税的意思联络，主观上是否有骗取国家税款的故意，可以作为辩护的重点。

9.资金回流的认定。

在案件中仅有资金回流并不能说明就是虚开，资金回流仅仅是一个疑点或者是一条线索。司法实务中往往把资金回流作为虚开的一个重要事实。但是，对于资金回流的问题一定要仔细分析银行流水和具体明细，能否达到确实排他的证明程度。

10.税款抵扣问题

在虚开案件中，对于税款的认证抵扣问题，不同税务机关可能出现不同的证明材料。有的税务机关证明行为人已经认证，有的税务机关证明行为人已经认证抵扣。这是不同的两种结果。前者说明进项税发票已经在税务机关认证比对，但是还没有申报抵扣；后者说明进项税发票不仅已经认证，而且已经申报抵扣。而实质上需要达到已经申报抵扣的程度，才会造成国家税款损失。

11.受票方的证人证言问题

言辞证据在虚开案件中也占一大部分。如果从开票方看，证据证实有真实的交易，但是受票方的证言均予以否认的情况下，要充分利用证据规则，找到对当时人有利的辩点。

12.善意取得虚开的增值税专用发票的问题

在购货方(受票方)不知道取得的增值税专用发票是销售方开的情况下同时符合以下四个条件的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论述。67

(1)购货方与销售方存在真实交易；

(2) 销售方使用的是其所在省《自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票；

(3)专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符;

(4)没有证据表明购货方知道销货方提供的专用发票是以非法手段获得的。

67、2000年《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、2007年《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》。