滇晋张丽琼：开发商承担阶段性担保责任及追偿权研究

作者：张丽琼律师             来源：律动律享

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房屋销售分为现房销售和期房销售。房地产开发商（以下简称开发商）在开发楼盘过程中，为尽快回笼资金，赢得利益，通常会在及时办理商品房预售许可证后进行楼盘的销售工作，此处预售的商品房即为期房。在预售阶段，购房者与开发商之间签订《商品房购销合同》，法律关系为开发商建成并交付房屋给购房者，购房者按合同约定支付购房款。在购房款的支付形式上，大多数购房者都会在支付完首付款后，余款以银行按揭贷款的方式向银行进行支付，此时，需要开发商、购房者和银行之间签订《个人购房担保借款合同》，约定购房人将购买的房屋预抵押（因为商品房还没建成，无法办理抵押登记，只能办理抵押权预告登记）给银行，开发商对购房者的按揭贷款在一定的期限内向银行进行保证担保，一旦发生购房者逾期还贷的事实，开发商就需承担保证责任。这个期限通常为个人购房担保借款合同生效之日起至办妥房屋的所有权、抵押权登记手续并将相关房屋的他项权利证明文件交银行保存时止，也就是所谓的“阶段性担保”。之所以有阶段性担保必要，是因为合同签订后至办理房屋抵押登记期间，商品房还没建成，无法办理抵押登记，办理预抵押是以未来的房地产他项权证做抵押，但是在住房交付使用并办理完产权证前，贷款事实上处于没有抵押物的状态，银行无权利保障措施，所以便会要求开发商承担阶段性担保责任。

一、阶段性担保责任的承担方式

从有关案例及资料来看，开发商的阶段性担保责任的承担方式是以担保法上的连带保证担保方式出现，在具体的实务中主要有以下几种情形：

1.开发商在贷款银行设立保证金账户，一旦购房者逾期还贷，银行直接从该账户中划扣相应资金以代偿购房者逾期拖欠的“月供”；

2.《个人购房担保借款合同》中约定开发商承担连带保证担保责任，但没有在贷款银行设有账户，购房者逾期还贷时，银行向开发商发出代偿款的通知，开发商接到通知后代购房者偿付银行按揭贷款；

3.《个人购房担保借款合同》中约定，购房者逾期还贷时，银行有权直接从保证人在该银行开立的账户（非保证金账户）中划扣相应的款项代偿。

二、开发商承担阶段性担保责任后追偿权及利益如何实现及维护？

依据担保法规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。无论开发商保证金被划扣还是代购房者偿付逾期的贷款后，都有权向购房者追偿被划扣或代偿的款项，开发商可先向购房人主张代偿款项，购房人不履行的诉至法院解决，也可直接诉至法院追偿。根据房屋产权证的办理情况，具体追偿及权益维护措施如下：

1.预售商品房的产权证没有办理到开发商名下，只是对商品房购销合同进行了备案登记：此种情形下，由于开发商还没有房屋的产权证，对商品房购销合同进行备案登记并不发生物权变动的效力，只具有对抗他人善意取得的作用，故开发商视情况可以在债权的范围内向购房者追偿代偿的款项或依据购房协议解除合同，收回房屋。

2.开发商已经将预售的商品房登记到自己名下，但还没有登记到业主（购房者）名下：此种情形开发商已经取得了房屋的产权证，对房屋享有所有权，有权对房屋进行占有、使用、收益及处分。在这个阶段承担了保证责任后，开发商可向购房者行使追偿权，或者开发商有权依据合同（通常会约定开发商有权解除合同），解除与购房者之间签订的商品房购销合同，将开发商代偿的款项及相应的损失与购房人支付的购房款进行抵消，相互返还财物，开发商重新对该房屋对外进行销售。

3.商品房产权证已经办理到业主名下，但还没向银行办理抵押登记：此种情形由于房屋产权证已办到购房者名下，开发商不再对房屋享有所有权，不能像上述2中谈到的可以对该房屋另行处分。此时开发商有权依担保法对购房者进行追偿，但由于购房者已经拿到房屋的产权证，开发商为避免以后发生代偿的情形，可以督促购房者尽快向银行办理抵押登记，走出阶段性担保这一时期，不受阶段性担保的法律约束。至于办理抵押登记后发生的逾期还贷情形，银行就可以通过对该房屋行使抵押权以实现债权，不再牵涉开发商。

三、开发商承担阶段性担保责任后因追偿权诉至法院，被告及诉讼请求如何列？

1.被告：原则上被告为与开发商签订《商品房购销合同》的另一方当事人，但实践中存在夫妻关系存续期间仅一方签订合同的情形，此时，无论开发商起诉至法院行使追偿权时婚姻关系是否存续，为最大限度维护开发商的利益，都有权将夫妻双方列为被告。（法律依据：婚姻法司法解释二第25条：当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。）

2.诉讼请求：通过实践中的很多案例，主要有如下诉讼请求：

（1） 请求被告支付代偿银行的欠款或划扣的保证金及利息（按中国人民银行同期贷款利率/LPR计算）；

（2） 请求被告支付合同约定的违约金；

（3） 请求被告支付案件的诉讼费、律师费；

（4） 请求判令解除与被告签订的《商品房购销合同》，被告返还所购房屋，协同原告办理解除商品房购销合同登记备案手续；

（5） 请求判令确认原告有权用被告实际支付的购房款直接抵消代偿银行的款项及损失。

（注：上述（4）和（5）两项是在请求法院解除合同的情形下存在，其余三项则是建立在继续履行合同的前提条件下，需依据各案的具体情况和需求进行诉求设计）

四、开发商承担阶段性担保责任后，追偿权诉讼中法院的观点

经数据库查询了十多个此类追偿权案件，无论是在云南省内还是省外，诉讼标的是高是低，法院在审理中，都会先认定开发商与购房者签订的《商品房购销合同》及开发商、购房者、银行间签订的《个人购房担保借款合同》是否合法有效，如果系当事人各方真实的意思表示，且合同无合同法第五十二条无效的情形和违反法律、行政法规的强制性规定的，则法院都会依据《担保法》第三十一条的规定对原告的诉求予以支持，只不过在违约金的审查中，会依据实际损失来进行调整。

五、开发商如何规避阶段性担保风险？

1.对不通过开发商阶段性担保的购房者进行优惠。这样通过价格优惠鼓励购房者全款购房或者通过其它方式贷款，从而减少阶段性担保的数量和金额；

2.缩短楼盘的建设周期，及早向业主交房，办理房屋抵押登记手续以缩短阶段性担保期间。从购房者的角度讲，除全款购房或通过其他方式贷款不需要开发商提供阶段性担保的外，基本都是首付后按揭贷款购房，购房者有能力支付首付，一般来讲，在支付完首付后的短期内，也是有能力按约还贷的，而随着时间的推移，往往会出现断供现象，从而引发开发商承担保证责任。正常情况下，商品房从预售到竣工交房，时间需要3年左右，办理房屋产权证需要1年左右的时间，通过数据库众多案例的查询统计，发现大多购房者都是在付完首付后的4年左右出现断供现象，导致开发商承担保证责任。所以开发商可以适当缩短房屋建设周期和产权证办理时间，从而缩短阶段性担保期间，降低阶段性担保风险。

六、开发商提供的阶段性担保并没有太大的风险

第一，购房者一般会先交付首付，一般情况下首付款是30%左右，所以一般购房者不会冒着首付款损失的风险违约或者不偿还贷款，除非房价在这个时间段已经下跌了30%以上。

第二，毕竟贷款人不是开发商而是购房者，所以如果贷款人违约不偿还贷款，会留下不良信用记录，对贷款人未来的信用产生不好的影响。

第三，在阶段性担保时期，住房的所有权和占有权事实上还是开发商在控制，开发商有更大的主动权，如果购房者不偿还贷款，开发商可以将售出的住房收回并重新销售，所以从根本上开发商并没有多大的损失。