泉州中院：足额缴纳社会保险不当然认定存在劳动关系(内部承包还是转包的认定)

 来源：泉州中院

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                               房某诉某建设公司建设工程施工合同案

                                       福建省泉州市中级人民法院

                                         (2023)闽05民终5302号

原告(反诉被告、上诉人):房某

被告(反诉原告、上诉人):某建设公司

【基本案情】

2017年7月13日，招标人征迁工作领导小组综合办公室向某建设公司发出《中标通知书》,确认某建设公司为案涉工程中标人，后由指挥部办公室与某建设公司签订《房屋拆除委托协议书》(拆除规模约289200平方米，每平方米拆除费用5.5元)。

2018年9月15日，某建设公司作为甲方与房某作为乙方签订1份《项目投资合作协议书》,约定某建设公司将其中标的案涉房屋拆除工程交由房某施工。协议书主要内容：乙方向甲方支付50万元(其中20万元为项目利润保证金；另30万元为履约保证金，由乙方承担，甲方代转发包人，待发包人退还保证金后，甲方在5个工作内退还乙方),乙方向甲方上缴利润110万元整(甲方收取1元/平方米作为管理费用),等等。协议签订后，房某先后向某建设公司指定的账户转账支付合计50万元。后由于施工进度、质量安全无法达到发包方的要求，业主指挥部办公室向某建设公司发出房屋拆除委托关系解除通知书。2019年12月10日，房某组织工人离场。据统计，房某于2018年6月13日开始组织施工，完成拆除房屋125658.67平方米，对应工程价款565464.02元(双方均认可按每平方米4.5元计算)。房某认为，双方之间形成转包合同关系，因其不具有承包建设工程的资质，违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。请求某建设公司立即退还保证金并支付工程价款及资金占用期间的利息损失。

某建设公司在审理中提起反诉并认为，房某受其公司聘用担任案涉施工项目的现场管理人员，其公司亦为其缴纳相应的社会保险。且房某在另案亦表示其于2018年5月22日入职公司，故双方形成劳动关系。而案涉项目投资合作协议约定公司将案涉项目的施工管理任务以内部承包方式交由房某具体负责，并对双方的权利和义务、付款、结算办法和违约责任等进行了明确约定，属于内部承包合同关系。该协议系双方真实合意，依法有效，各自应全面履行，故请求：1.房某支付其利润110万元及资金占用期间的利息损失；2.以案涉项目保证金50万元补偿其遭受的经济损失。

【案件焦点】

1.房某与某建设公司之间是否存在劳动关系；

2.双方签订的《项目投资合作协议书》是否属于建设工程内部承包合同的问题。

【裁判要旨】

福建省泉州市泉港区人民法院经审理认为：某建设公司虽然提交证据证明其为房某缴纳了社会保险，但房某否认双方间存在劳动合同关系，某建设公司未能提交其他证据证实双方之间确实形成管理与被管理的隶属关系，某建设公司主张双方存在劳动关系，依据不足，难以认定；从案涉协议书中双方约定的具体权利义务看，某建设公司只收取管理费和利润款，未在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，因此，双方间实际上形成工程转包合同关系。因房某不具备施工资质，违反法律强制性规定，上述协议书应认定为无效。合同无效后，房某有权要求某建设公司退还已支付的履约保证金30万元及资金占用期间利息损失。房某已完成部分施工，其有权要求某建设公司支付对应的工程价款565464.02元及资金占用期间利息损失。某建设公司要求房某支付其利润款110万元，但未能提供证据证实，不予支持。但其确实存在一定的损失，综合考虑案涉工程为房屋拆除项目特点、已完成的拆除面积数量和双方的过错程度等，房某已支付给某建设公司的利润保证金20万元，可不予以返还，用于补偿某建设公司的经济损失。

福建省泉州市泉港区人民法院判决：

一、某建设公司支付房某工程价款565464.02元、返还履约保证金30万元及相应资金占用期间利息损失；

二、房某以已支付的利润保证金20万元补偿某建设公司的经济损失；

三、驳回房某的其他诉讼请求；

四、驳回某建设公司的其他反诉诉讼请求。

双方均不服一审判决，提起上诉。

福建省泉州市中级人民法院经审理认为：同意一审法院裁判意见，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

企业内部承包是一种生产经营模式的激励机制创新，本身不为法律所禁止。其主要特征有：一是内部承包合同主体之一的内部承包人必须是施工企业的在职职工或下属分支机构；二是内部承包人与施工企业之间有统一的财务管理，这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要；三是内部承包情况下，施工企业对外负担项目的亏损，在内部承包人会因管理不善受到一定的经济处罚。从现行规定以及司法判例来看，内部承包合同本身为有效合同，但实践中时常出现一些施工企业以“内部承包”之名行违法转包、挂靠之实。因此，区分内部承包与内部承包虚假名义下的“转包”“挂靠”，显得尤为重要。

一、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“转包”

内部承包是施工企业将承包的部分或全部工程转给本单位的分支机构或在册员工，并签订内部承包协议，内部合法有效，企业对外承受权利义务。而内部承包虚假名义下的“转包”,主要是指施工企业将所承包的工程部分或全部交由与其无任何隶属关系的主体承包施工，属于违法行为，依法归于无效。所以，判断承接主体与施工企业之间的关系是区分二者的关键。

二、关于内部承包与内部承包虚假名义下的“挂靠”

“内部承包”形式的挂靠，系由被挂靠企业任命或聘用挂靠的自然人为其职员并委以职务，双方再签订“内部承包合同”,以“内部承包”名义行挂靠之实。二者本质的区别，在于招投标及与发包人签订施工合同的参与度以及承接主体与施工企业之间的隶属关系。一般的内部承包，招投标及与发包方签订建筑施工合同完全由施工企业负责，下手的内部承包主体只参与后续工程的承接施工；而挂靠则不然，系全程深度代替性参与。

以上，不难看出，内部承包虚假名义下的“转包”“挂靠”,均可能存在虚构劳动关系(隶属关系)以掩盖非法目的情形。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出要“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。

劳动者人格及经济从属性是认定劳动关系最核心的标准。笔者认为，认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督。(2)用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位。(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。(4)劳动者无权将工作分包给他人完成。(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供。(6)工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制。(7)劳动者只为一个用人单位提供劳务。(8)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的。(9)劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款所规定的凭证进行判断，即：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等。因此，足额缴纳社会保险仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，法官不应拘泥当事人之间的合同形式乃至合同名称来认定双方法律关系，而应运用“穿透式审判思维”从实质特征进行判断。

具体到本案，某建设公司以公司为房某缴纳社保费用为由主张双方存在劳动关系，虽房某在另案曾自述其为该公司职员，但在本案中又予以否认，并对其在另案所作自述相应事实进行了合理解释说明，在未能进一步提供管理、考勤等证据佐证双方之间确实形成管理与被管理的隶属关系的情况下，法院对某建设公司的主张不予采纳。本案系通过“穿透式审判思维”,深入探究查明当事人的真意，探寻真实的法律关系，整体评判案件全貌，合理公平地确定举证责任，对欲借内部承包之名行违法之实予以否定，进而最终恢复规则背后应有的实体公正和秩序价值，达到矛盾纠纷实质性化解的目的，充分发挥了司法裁判的规则引领和价值导向功能。

编写人：福建省泉州市泉港区人民法院 叶绿萱 张秀灵