八谦原创|中美贸易战下PPP项目的机遇与挑战

作者：晋银涛  郭先梅  刘春粉     来源：八谦律师事务所

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中美贸战已正式打响，形势越演越烈，预期扑朔迷离。国内众多企业，面对不惜一切代价打赢这场国运之战的雄心壮志，与其关心战局的内幕与走势猜测，不如思考如何在这场危机中避免成为那个“代价”，把企业经营好，不降薪、不裁员，稳定甚至能够吸纳新的就业，就是对贸易战最好的支援。

贸易战持续过程中，国内经济免不了遭受创痛，GDP下降、投资下降、就业下降、收入下降，乃至消费下降都是预期中的风险。

这是一个令人深感忧虑的局面，我们如何才能在这样一个危境中，找寻到生存和发展的机遇？

一、基础设施、公共服务领域政府投资将成为对冲GDP增速风险的重要手段

面对贸易战将带来的经济下行压力，国家发改委近期对外明确了中央的部署，其中“促消费、稳投资”将成为应对美国提高关税的重要措施。在稳投资方面，将加快中央预算内投资安排使用，加快补齐基础设施、公共服务等领域短板弱项，实施制造业技术改造和设备更新，适当降低基础设施等项目的资本金比例。

因此，基础设施、公共服务领域投资将成为对冲贸易战影响下GDP增速风险的重要手段。事实上在贸易战之前，基础设施和公共服务领域的投资已经是稳增长的手段之一，因为贸易战的爆发，这一手段的重要性和紧迫性变得更加突出。

二、财政、发改等部门“围追堵截”下政府投资项目面临阵痛

2018年，在经济增速下滑的压力下，基础设施投资仍大幅放缓，拖累了当年的固定资产投资。究其原因，2017年下半年以来，财政部门先后发布了规范地方政府举债融资行为（财预〔2017〕50号）、规范政府购买服务（财预〔2017〕87号）、规范PPP项目（财办金〔2017〕92号）、规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为（财金〔2018〕23号）等“四规范”，促使大部分违规融资的政府投资项目暂停或停止建设。在缺少地方政府提供增信措施的情况下，政府投资项目的融资难度和融资成本均大幅上升。其深层次原因是财政部门对地方政府隐性债务潜在风险的担忧，和通过改革提升政府治理能力的迫切需要。

福无双至，祸不单行。前不久公布的《政府投资条例》（国务院712号令）（以下简称《条例》）将于2019年7月1日起施行，这是我国关于政府投资管理的第一部行政法规，标志着全面规范政府投资管理迈出了具有重要意义的历史性一步。《条例》以行政法规的效力层级对政府投资行为作出了更系统、更明确、更严格的规定，不仅再次强调政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金，还规定政府投资项目不得由施工单位垫资建设。这对本已举步维艰的政府投资项目而言，无疑是雪上加霜。此前，很多地方政府迫于种种压力，大量采取施工方垫资或F+EPC的模式。可以预见，《条例》生效后这两种模式将面临急刹车，相信无论是政府官员仰或是施工企业都不会再愿意铤而走险，因为这不仅是违反政策，更是违反法律。

三、合规的PPP项目是政府投资的重要模式，必然会行稳致远

《条例》明确了使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动均属于政府投资，投向以非经营性项目为主，资金投放方式以直接投资为主，确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式或者投资补助和贷款贴息等方式。结合实务来看，直接投资的主要模式为政府通过招投标方式采购施工方，此种方式看似简单但对于很多地区而言可行性较差，因为要求政府将工程款纳入预算，施工方不得垫资，政府得拨预付款且工程款三年内要付清。非直接投资的重要模式为PPP模式，此种模式因为是《预算法》《条例》《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）等制度构架下力推的合规模式，将会成为政府投资领域中直接投资之外的主流模式。

从融资的可行性角度来看，因为是明确的合规模式，相较于BT、F+EPC、政府购买服务等模式，银行只认可PPP模式，可以提供中长期项目贷款融资支持。因此，仅从融资的可行性功能来看，已足以体现PPP模式的优势。目前政府投资项目的另一条重要融资渠道是发行地方政府债券，但政府债有额度限制，仅能解决一小部分政府投资项目的建设资金需求。就云南省来看，今年的一般债和专项债可用额度为466亿元已全部用完。相较于政府债，PPP项目的融资体量上不封顶，比政府债要大得多。

四、如何避开PPP项目投资中的雷区？

PPP模式的重要意义已无需多言，但目前整个市场的参与主体无论是地方政府、社会投资人、金融机构大部分均持观望甚至是消极态度。究其原因，是因为PPP模式前期推广阶段，无论社会舆论还是地方政府、社会投资人等参与主体盲目激进，忽视了很多潜在的风险，触碰了很多政策红线，如今深陷雷区，苦不堪言，自然评价会偏负面。

前事不忘后事之师，如何才能汲取经验教训避开PPP项目操作过程中的雷区，有以下几个方面的问题值得注意：

1合规是基础

在全面依法治国的大背景下，无论是政府还是社会资本，应当重新认识合规的重要性，不仅是PPP领域，未来所有的投资领域，合规只是基础而不是难以企及的高要求。

合规的难点首先在于政策体系疏漏导致难以把握政策红线边界，这既要精准把握中央政策的精神和导向，还要运用好法律解释的方法，对庞杂且尚不健全的规定作出准确的理解和解释，这对参与者的综合能力和专业能力要求极高。很多业内人士往往会忽略法不溯及既往和行政职权法无授权即禁止的法律基本原则，生硬理解政策条文导致作出了错误的指导和决策；还有的政府方法治意识淡薄，对三令五申的政策红线报有侥幸心理不予以规范，一旦被查实退库，损失将难以承受。

2专业是避雷针

专业首先对合规而言，能确保PPP项目全生命周期的合规性。但更重要的是对项目的规划、设计、工程管理、运营及融资方面具备全生命周期操盘的能力，这也是目前社会上各方对PPP项目持比较消极态度的根本原因，具备上述专业能力的社会投资人较为稀缺，能够在项目可研阶段充分考虑商业运营及融资规划的咨询机构同样较为稀缺。一个没有优质运营内容的PPP项目，更像是一个拉长版的EPC（或BT）项目多了项绩效管理内容，这显然是不符合中央提质增效的政策导向。

3不以小博大是基本原则

PPP领域目前仍然缺乏完善的制度体系、缺乏专业的咨询服务机构、缺成熟的社会投资人、缺成功的项目经验，尚处于摸着石头过河的阶段。项目往往潜藏不可预知的诸多风险，当然也可能存有较高的收益空间。如果以小博大使用了较高的融资杠杆，对社会投资人的可用资源消耗过大，规模和技术远超社会投资人的能力边界，将会孤注一掷放大项目本身的风险，一旦风险爆发，极有可能陷入无力回天的境地。

4契约是风险的最后一道屏障

也许是PPP项目需要关注的问题太多，以至很多同样重要的问题被忽略掉了，PPP合同就是一个不能承受之重。就笔者了解的情况来看，有PPP专业的律师参与起草或谈判的PPP合同凤毛麟角，与此对应的是PPP合同中存在太多问题，有的体例不完整，有的约定前后矛盾、有的主体关系混乱，有的条款触碰法律法规及政策红线，而这些只是作为一份合同最基础的要求。因PPP在我国兴起较晚，社会各方对其认识不一，法律关系复杂，因此这类常识性错误非常多，涉及风险分配、绩效管理、经济测算和商业模式方面更专业内容的问题就更多了。还有部分项目因为规模大、涉及的投资主体众多，各方的利益诉求和关注点难以统一，导致即便认识到已签署的PPP合同存在的诸多问题，也无法去协调完善，让问题一直搁置，直至纠纷发生。

PPP合同是PPP项目的最后一道风险屏障，应当在充分进行项目风险识别的前提下，尽可能的通过合同明确风险的防范机制、补救原则和责任分配方式。在全生命合作周期内，合作各方的权责利，近期要明确具体，远期要有原则性要求和议事协调机制。虽然涉及10-30年的项目合作期限，今夕签订的合同无法做到尽善尽美，一旦项目发生争议，所有的焦点都会集中的合同文件上，如果前期处理得太草率，到时一定是追悔莫及。