先诉抗辩权、诉讼时效、约定保证期间之间的关系

作者：张谷

节选自作者论文论约定保证期间 ——以《担保法》第25条和第26条为中心

来源：浙大民商法

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约定保证期间届满，保证关系消灭。为了避免此种结果，债权人须在保证期间内采取一定措施，而且都应该归结到一点：债权人要求保证人承担保证义务。《担保法》第26条第2款正是这样规定的。然而在定期的一般保证中，法律却要求债权人对债务人起诉或申请仲裁（《担保法》第25条第2款）。可以推知，立法者旨在藉此排除保证人的先诉抗辩权。然而债权人以自己的行为去排除先诉抗辩权的，其法定的唯一标准在于第17条第2款，即“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”，决不应该另外实行什么双重标准，如“对主合同纠纷要求审判或仲裁”，或者“债权人对债务人起诉或申请仲裁”。之所以出现第25条第2款与第26条第2款的不一致，第25条第2款对于第17条法定标准的偏离，问题的症结就在于没有厘清先诉抗辩权、诉讼时效、约定保证期间之间的关系。

基于保证，当主债务人不履行债务时，保证人有义务代替主债务人，向债权人履行主债务或者承担赔偿义务，这就是保证人的给付义务。保证合同一旦有效成立，债权人即取得对于保证人的保证债权，保证人的给付义务也随之发生（有例外）。只有在主债务人不履行债务时，债权人对于保证人的请求权才能行使，一般保证、连带责任保证，概莫能外。

在一般保证中，保证人常常向债权人主张先诉抗辩权，以一时地阻却请求权的效力。但是对于保证人来说，这样的做法并非总是有利无弊。因为债权人为了排除保证人的先诉抗辩权，通常要取得执行名义，申请强制执行，强制执行如果没有效果，保证人对于由此发生的徒劳无益的费用，仍然要承担保证义务，盖保证人的义务范围依法包括实现债权的费用（《担保法》第21条）。因此，保证人拥有抗辩权却不一定行使抗辩权。

先诉抗辩权的客观存在本身，不能当然地阻碍债权人行使请求权。在一般保证中，如同在连带责任的保证中一样，当主债务人不履行债务时，债权人对于保证人的请求权即处于可得行使之状态，该请求权的诉讼时效应开始起算，先诉抗辩权并不构成影响时效开始的法律上的障碍，也不构成时效停止的事由。只要债权人对于主债务人的请求权未罹于时效，并且债权人对于保证人的请求权的时效也没有完成，那么保证人的保证义务就是可以强制执行的。

先诉抗辩权的主张，可以暂时排除债权人对于保证人请求权的作用，因此会对于诉讼时效的正常进行产生影响。在德国，先诉抗辩权之提出，导致债权人对保证人的请求权的消灭时效停止（德Hemmungder Verj?hrung），直至债权人诉诸于强制执行而无效果之时。时效停止的时段，不计入消灭时效期间（德民第209条）。

在中国法上，抗辩权的存在或主张是否构成诉讼时效开始的法律上的障碍？是否可以成为时效中止的原因？对于这些前提性的问题，民法通则未著一词。即使假定先诉抗辩权的存在不影响诉讼时效的起算，仍然存在其他的问题。其中至少有二种情形，是非常值得考虑的：

一种情形是保证人在诉讼时效期间行将届满时，才主张先诉抗辩权，使得债权人没有足够的准备起诉或申请仲裁的时间。这种情况下，即使诉讼时效期间届满，法院或仲裁机构也可以认为诉讼时效未完成，按照《民法通则》第137条，“延长”诉讼时效期间。但是根据“民法通则意见”第169条，只有“客观障碍”，才属于《民法通则》137条的“特殊情况”，对于这种“特殊情况”，法院才有权“延长”时效期间。所以“延长”的路径能否行得通，取决于如何理解客观障碍。

另一种情形是保证人在诉讼时效期间进行当中甚至刚开始不久，就提出了先诉抗辩权，但是诉讼时效并不能中止，因为我国民法上的诉讼时效中止，实际上相当于德国法上的消灭时效不完成（德Ablaufhemmung），只有当债权人对保证人的请求权遭遇来自先诉抗辩权的抵抗，且抵制的作用持续到诉讼时效期间的最后六个月的，才有可能诉诸于时效中止制度。然而《民法通则》第139条强调的是因不可抗力或其他障碍“不能行使请求权的”，才可以中止。请求权效力被先诉抗辩权一时排除，恐怕还算不上“不能行使请求权”。即使作出扩张解释，请求权遭遇来自先诉抗辩权的抵抗，既不是不可抗力，也不是《民法通则》第139条所说的其他障碍（见“民法通则意见”第172条）。所以“中止”的路径更加困难。

无论如何，在《民法通则》及其司法解释中，对于先诉抗辩权与诉讼时效的关系问题，缺乏切实可行的制度安排，则是不争的事实。担保法的立法者在现行法律体系框架下，穷则思变，谋以补救，无可厚非。但是着力点不是放在时效法的完善上，而是将保证期间“法定化”不仅在保证人没有约定时人为地拟制出6个月的法定期间，而且在有约定时，罔顾保证期间的功能和当事人意思，将约定保证期间的起算点法定化，在《担保法》第17条将先诉抗辩权的排除标准“严格化”因为要想排除先诉抗辩权只要就债务人的财产强制执行无效果即可，不一定非要经由司法审判取得执行根据不可，这样严格化的标准后来也被完全地弃之不用，转而将先诉抗辩权的法律效力“强化”——在第25条第2款中先诉抗辩权（德Einrede der vorausklage）几乎成了先诉抗辩（德Einwendung der Vorausklage），即使债权人诉讼外请求保证人的，仅仅因为先诉抗辩权的存在，就阻止了保证债务诉讼时效的开始。正是因为立法者认识上的误区，才剑走偏锋，将保证期间“法定化”，将先诉抗辩权的排除标准“严格化”，将先诉抗辩权的法律效力“强化”，其结果是治丝益棼，殃及无辜。

笔者认为，正确的解决方法是，作为保证合同附加的终期，约定保证期间的钟摆将不会停止。其间主债务到期不履行的，除非保证人行使先诉抗辩权，否则债权人对保证人的请求权，应开始其诉讼时效。债权人无论为诉讼外或诉讼上请求均可中断诉讼时效。照此办理，可得出下列结论：如果债权人对保证人的请求权，其诉讼时效完成时，而约定保证期间尚未届满的，那么保证人取得时效抗辩权；约定保证期间届满与否，已无实际意义。如果约定保证期间届满时，此前债权人未要求保证人承担保证义务的，那么保证人保证义务消灭；债权人对保证人的请求权，其诉讼时效完成与否，也不重要。如果债权人对保证人的请求权，其诉讼时效未完成，且约定保证期间亦未届满的，在一般保证中，于强制执行无效果后，或者在连带责任的保证中，于主债务履行期届满后，债权人不迟延地要求保证人承担保证义务的，那么保证义务仍然存续，不过嗣后发生保证义务范围固定之结果。