逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代,每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。我经常讲,我们法律人的思维,跟“民意”究竟是否属于一种思维?我的观点,我认为就是这样一种思维:当全社会皆曰可杀的时候,我们法律人要说不杀,因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,我们有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
刘涌案件,这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后,第一审判决的结果,所有不满意的人都是什么人?都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果,能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来,刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑?怎么还能让他逃脱法律的惩罚?而且还有些刚刚入学的大学生,给田文昌律师写信,说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你,没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。在我们法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候,我们要认为可能;当社会人认为不是的时候,我们要认为是。所以由此我们来判断,在这个网络时代的民意当中,我们能看到法律人的影子在哪里。
这几年每年都会发生一些热点案件,比如说“许霆案件”,比如说“邓玉娇案件”,比如说“杭州飙车案”,尤其是“杭州飙车案”。“杭州飙车案”前面有很多人提出了一些质疑,我觉得都是非常符合逻辑推理的,但是最后在提出胡斌是否是替身的时候,我就发现:整个“民意”已经变成了“民粹”——他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章,我说:胡斌有替身,怎么可能?我认为,从时间上来讲,不太可能;从空间上来讲,不太可能;从必要性来讲,不太可能。我认为,我们法律人就是应该这样去逆向思维:当大家认为可能的时候,我认为不可能;当大家认为不可能的时候,我认为可能。所以,在座的各位同学,当你们面对一个自己无法判断的问题的时候,如何判断你是法律人?我觉得:你就应该跟大众保持一种清醒的不一致,这就是一种逆向思维。
我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪逊案件”。“马伯里诉麦迪逊案件”本质上是两个政党之间的较量,是两个国务卿之间的较量,是两个法官之间的较量,是两种人之间的较量,也是两种理念的较量,更是两种意识之间的较量。“马伯里诉麦迪逊案件”的法官是马歇尔。马歇尔看到这个案子,他知道这个案子他必须判,他不判也不行,因为,他必须要让自己的党派赢。因为马伯里跟他是同一党派的,因为这些委任状就是他签发的,现在还有32份委任状没有签发。哎!这个时候他就必须要有一种逆向思维。他不能跟本党的同志说,我一定要保证赢,也不能说不赢。这时候的马歇尔真是煞费苦心。所以,这个时候就是考验法律人的时候。他就提出了一个思路,这个思路有点“引诱别人上钩”的感觉。比如说,首先,在他的判决书当中,他就问,“这个马伯里的权利是否受到侵犯”?他的结论是肯定的。马伯里的权利受到侵犯之后,法律是否应该给他提供救济?他的结论是肯定的。既然这样,法律应该给他提供救济。法律救济是不是就是给他提供委任状的这种法律的判决?这个时候,马歇尔没有立即给出结论。作为法律人的思维,先不作回答。第一,他要了解这个委任状的性质;第二,他要清楚这个官司是怎么来的。后来他从程序和实体做了分析,从程序方面,马歇尔找出了法律当中有这样一个条文,我相信在座几位研究诉讼法的教授肯定会说到这个条文。他研究了这个程序,最后得出了一个这样的结论:你的案子首先是该审,但是不是由我审。我有上诉管辖权,我没有初审管辖权,所以你这个案子从程序上来讲应该到别的地方去起诉。第二,你这个案子属于政治性案件,不是由法律来作出判决。因为这个案子所依据的法律条文,是1793年的《司法法》,而这部《司法法》又是违宪的。就是说,他在宣布这个判决的过程当中,突然亮了一招:审查是否违宪的权力是由谁来掌握——最高法院。最高法院得出了这么一个结论,那个《司法法》是违宪的,于是所依据的这个《司法法》来打官司也是违宪的。所以,无论是实体上还是程序上,这个案子都应该到别的地方去审,而最高法院的司法管辖权说,关于司法审查的管辖权是我来决定的。于是,二百多年来,美国人民都在感谢马歇尔。所以,这个马歇尔的思维就是要突破了大多数思维、大众思维和所谓的“民意”思维的思维。我想我们作为法律人来讲,任何时候都要检验我们的思维是否属于逆向思维,是否属于法律思维,这就是我们作为法律人来讲检验自己是什么思维的第二个标志。