谈谈法官的利益衡量思维方式在裁判中的运用

为适应社会发展和诉讼体制变革的需要，专业型法官必将成为法官队伍的中坚力量。专业型的法官在行使法律赋予的审判权时，必须运用不同于一般人的、缜密的、独特的法律思维，依靠自己的良知去发现案件真实，并依照法律及其精神，对案件作出最终的、确定的决定，这就是裁判。

“利益是法律的核心”“没有利益的争执就不会有诉讼，诉讼的本质是利益的冲突和对立”，这些法律格言说明：任何一种诉讼，都反映相关当事人在利益上的诉求，各种形形色色的民事案件、经济纠纷案件，直接体现当事人之间利益的争执和对立，如侵权之诉，表明的是侵权人侵害了受害人的财产或人身利益，损害赔偿之诉，是在救济已受损的利益，违约诉讼，则更直接的反映为应得利益的争执，等等。即使秋菊打官司所执着的那个“说法”，也与利益有关。因此，法官要对诉求做出裁判，就得权衡各方利益，对于发生冲突的各种利益进行判断，之后根据已有的法律规则作出裁判，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。否则，无法平息诉争。于是利益衡量即被导入到法官思维过程之中,运用利益衡量的思维方式来解决问题在裁判过程中具有重要意义。

一、法官利益衡量思维的范围

通常在民事诉讼中，当法官面临利益冲突需要裁判时，适用法律的思维似乎是按三段论运用演绎推理来进行的。首先要去寻找支持一方当事人主张的法律规范，在明确具体的请求权基础后，再将特定的案件事实置于法律规范之下，从而获得结果。但在利益主体多元化,而调整利益冲突的规则却滞后、缺位的时代，法官越来越不可能单单从法律条文就得出惟一的正确结论，而是要综合考虑各种各样实质利益的妥当性。所以说判案的过程就是利益衡量的过程，而案件裁判的各个阶段都存在利益衡量的可能性。对此，我们可以从案件审判的流程进行解析。

（一）程序选择中的利益衡量

案件的审判都要在法定的程序中进行，程序的选择，往往包含法官对各种利益的利益衡量。比如：简易程序和普通程序的选择适用，就需要法官在利益衡量的基础上对个案事实是否清楚、权利义务是否明确作出判断，而争议大或者不大，主观性很强，它是法官运用利益衡量思维方式得出结论的过程。

（二）证据判断中的利益衡量

证据法是利益衡量适用比较多的领域。最典型的是刑事诉讼关于非法证据的排除问题，在民事诉讼方面，很多证据的使用必须要进行利益衡量，譬如用严重侵犯隐私权的方法收集婚姻过错的证据，实质上可以证明一方的过错，但是，在权衡是保护公民隐私还是婚姻权利的时候，可能会选择保护隐私权。还有单一证据、数据电文、视听资料，是不是要采信，都需要通过利益衡量的思维方式来判断。

（三）法律适用中的利益衡量

为使案件的走向符合公平和正义，选择适用法律规范不可避免要进行利益的衡量。比如当案件的特殊事实导致无具体法律条文可直接适用或是使用原有规定明显不公时，就会涉及到援引法律原则或深究立法原意作为断案的依据，以弥补现行法律的漏洞或纠正严格执行实体法可能带来的不公。举个例子来说：一些法人为了逃避债务，严重违反诚信，规避法律设立所谓脱壳公司，把自己所有的不良资产保留在原有的公司，而把优良资产拿出去，成立新的公司，如果按照具体的法律规范判决，会使这种行为合法成立，债权人的利益受到损害，不符合社会公正，这时可根据诚实信用原则和公司法立法原意衡量各方利益。

（四）实体处理中的利益衡量

法律对于纠纷处理的规定，能够给出的只是一个原则性的答案，比如借款应当偿还，违约金过高可以调整等等，而案件的实体处理，则需要对各种情况进行利益的权衡后审慎的作出。举例说明：杨某等十二人与某商场经营权纠纷案件。商场是由业主三百余名业主集资经营，但由于管理混乱连年亏损，被迫歇业。因此，除该十二名业主之外的其他人一致同意，承包给某经营公司统一经营。这十二户在经营了一段时间后提出诉讼，主张撤销与经营公司间协议，由自己经营。法院认为，虽然十二户享有出资权益，但是，如果撤销协议，就有可能导致商场经营中断，这既不符合现经营公司的利益，又不符合绝大多数业主的利益。在利益的取舍上，应优先考虑对多数人的利益保护，而即使如此，这少数十二户人的利益也有保障，因为，和其他的业主一样，他们也有一定比例的经营收入。最终通过利益衡量，判决驳回原告诉讼请求。

二、法官利益衡量思维的原则

利益衡量本质上是一种主观行为。正是基于这种主观性，要使审判获得实体的妥当性和程序的合法性，有必要遵循以下原则。

（一）符合立法的意旨

立法是有目的的活动,法律规范通过授权、鼓励、约束、禁止和惩戒等方式，表达立法者的特定的利益观念，从而维护特定的利益关系和利益格局。因此，在利益衡量中，要把立法者保护什么、反对什么、支持什么理解透彻，不能在判断利益关系，取舍利益的时候，出现与立法者价值取向相违的选择。

如合同的效力问题，合同的目的是维护交易安全，立法的基本取向是保障合同实际履行，而合同有效是合同得以履行的前提，因此，在合同效力的判断上，当然要以合同的有效为首要选择，在效力待定，需要判断、选择时，一般要选择有效，促使合同实际履行。这样，就是符合立法者的立法意旨。当然，这不排除选择无效的可能，但那是特别情况。基于这一点，对于诉讼中以合同的瑕疵条款主张合同无效的，一般不应当支持，也没有必要受困。

（二）利益的法律评价

在裁判过程中，对利益进行评价，要在法律的视野中，以避免利益评价的泛化。如。如四川黄某遗赠财产予二奶一案，法院依照民法通则“民事活动应当遵循社会公德”的规定，驳回了二奶的诉讼请求。可见这种具有一定道德因素的判断是找到了法律依据的，归根结底属于法律视野下的评价。

（三）社会和法律人认可的价值尺度

社会认可的价值尺度就是为大多数人所接受的，反映了人们总体利益的判断标准。如前述商场经营权纠纷就是考虑到公共利益优先价值评判标准，在少数人利益和多数人利益冲突时，优先保护了多数人利益等。法律人认可的价值尺度包括理论上的通行的观点，如对事实判断的法律真实的标准，对行为竞合的处理原则，尊重既判效力等等。

三、利益衡量的具体方法

法官在具体进行利益衡量时，须按照一定的步骤和层次对影响利益衡量的因素进行权衡。我将之归纳为以下几个步骤：确定案件争议及所涉及的当事人利益——对此争议问题法律是否有明确规定——在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据上面讲到的原则进行独立的判断，对争议各方当事人的利益在各个环节上进行权衡——考察该结果是否侵犯第三人利益或社会公共利益——考察该权衡结果是否立法意志相符合——纳入法律框架下也即寻找保护某一方利益的法律依据。运用这一方法我们试对下面这个案件进行利益衡量：

莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7级伤残的受害者蒋某，将花盆下落地重庆市渝中区文华大厦Ｂ座的55户住户共同告上法院。要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。法庭上，蒋祥发的代理人认为，花盆是从文华大厦3、4单元抛下的，由于这起高空抛物伤人案一直无法查到肇事者，按照法律规定，该民事案件应由文华大厦整栋楼的住户共同承担相关法律责任。

沿着以上确定的衡量规则，我们对本案作以下分析：

1、确定本案争议涉及的当事人利益。本案原告的利益是其所固有的不受外来侵害的人身利益，而本案被告55名住户尽管客观上存在真正加害人与受牵连的“无辜者”之分，但由于一直查不出是哪家住户扔下的花盆，故从法律上可以将之看成具有同一利益，即对非自己造成的损失免责的利益。

2、确定对此争议是否有明确的规定。对本案争议的处理法律没有很明确的规定。

3、对本案原被告利益进行利益衡量。本案中原告的人身利益相较被告的免责利益更具有保护的急迫性和必要性，所以原告利益是应当优先保护的，而在该起特殊的侵权行为中，由于被告难以确定，导致被害人处于极为不利的地位，如果将确定真正加害人的举证责任分配给原告，这显然违反了公平正义和社会公众的价值评判标准。但在确定优先保护原告利益的原则，也要防止对被告免责利益造成不当损害，这就须探究在什么情况下被告可以主张免责。对此，我们认为任何一名被告只需证明自己没有加害原告的可能性即可免责是最佳的衡量结果。

4、上述衡量结果是否会侵犯第三人或社会公共利益。本案此种处理结果首先可以使原告获得应得的赔偿，有利于案件的平息；另一方面对不能举证的被告课以连带赔偿责任也不导致对公共利益的侵犯。相反，对这些被告的追究可能促使其采取措施（如对自家阳台加筑防护栏）以避免再次卷入此类事件，这样还可以起到防患于未然的效果。

5、该权衡结果是否符合立法意旨。要求不能证明自己没有加害原告的可能性的被告承担连带责任，符合传统侵权行为法中“为自己行为负责”的利益观念，这与在债务转移中，如果原债务人不能提供其已将债务转让于第三人的证据，其也要向债权人承担责任的道理是相同的。

6、在现行法中寻找裁判依据。本案在排除不具有加害可能性的住户后，要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。这种归责原则为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。

(作者系西山区人民法院民二庭负责人、全国优秀法官)