与实习有关的10个法律问题 | 法通识

作者：朱静娴                        上海一中法院

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实习，既是理论教育与生产实践相结合的教学活动的延伸，也是在校学生们提前了解行业，积累工作技能，逐步衔接就业的重要途径。然而，由于在校生身份的特殊性，其在实习过程中，往往面临身份认知模糊、权利义务边界不明、维权受阻等实际困难。本文就将针对在校生们实习中可能遇到的问题进行解答。

注意：实习生与实习单位之间成立劳动关系的，双方权利义务关系以及争议解决按照劳动法律法规的规定认定及处理，不在本文的说明范围之内。

                              01实习生和实习单位之间的法律关系

对于在校学生以社会实践或者勤工俭学为目的的实习

因在校学生并非以提供劳动获得的工资报酬作为主要生活来源，且在校生的学籍管理和档案管理关系均在学校，因此，通常认定其不具备订立劳动合同的主体资格，其实习为学习阶段的延伸，不视为就业。在校学生与实习单位之间一般被认定为劳务关系，受《民法典》等民事法律调整。

【相关规章索引】

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12项

对于应届毕业生以就业为目的的实习

实习生与实习单位之间是否构成劳动关系，司法实践中存在争议。

一种意见认为，实习单位明知其在校学生身份以及应届毕业的事实，仍具备吸纳其为本单位组织成员的意思表示；且应届毕业生已满16周岁，具备以自己的劳动收入为主要生活来源的能力，其以就业为目的，主观上也具有成为实习单位成员的意愿，双方已达成建立劳动关系的合意。

另一种意见则认为，应届毕业生在毕业前仍为具有学籍的在校学生，无法成为劳动法律法规意义上的适格劳动者，实习单位亦无法为其办理用工手续，其在组织上、经济上均不能满足劳动关系的从属性要求。但应届毕业生取得毕业证后即具备劳动者的主体资格，其与实习单位之间继续履行实习协议的，应认定双方之间成立事实劳动关系。

具体仍应视个案情况，结合主体资格、双方合意，依据从属性标准进行认定。

                                   02实习是否需要签订实习协议

1职业学校学生参加的岗位实习：职业学校、实习单位、学生三方必须以有关部门发布的实习协议示范文本为基础签订实习协议。未按规定签订实习协议的，不得安排学生实习。

【相关规章索引】

《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2021〕4号）第二条、第十四条、第十五条

2职业学校学生参加的认识实习：关于实习协议的签订则无强制性规定。认识实习参照一般校外活动有关规定管理，由职业学校安排。

3普通本科高校组织大学生开展的集中实习：高校应与实习单位签订合作协议，未按规定签订合作协议的，不得安排学生实习。严格学校、实习单位、学生三方实习协议的签订，明确各自的权利义务和责任。

【相关规章索引】

《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》（教高函〔2019〕12号）第8项、第11项

4高校大学生自行选择单位分散实习：相关法律法规未强制规定实习期间必须签署实习协议。但鉴于实习生与实习单位之间通常被认定为劳务关系，双方权利义务关系受民事法律调整，以双方当事人意思自治为首要原则，因此实习协议也被认为是实习生在实习期间最重要的权利防线。不论实习期限长短，均建议签署实习协议，以便发生争议时有据可依。

                                     03实习期是否能否替代试用期

试用期是劳动者与用人单位为互相了解而约定的考察期，发生在双方正式建立劳动关系之后，包含在劳动合同期限内。而实习期是在校学生积累经验技能的期间，也是实习单位考察潜在人才的机会，不包含于劳动关系存续期间。

实习单位与实习生约定，若实习生毕业后正式入职实习单位，则以其在校期间的实习期抵扣正式劳动合同试用期的，该约定不违反劳动法律法规的规定。根据《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期条款并非劳动合同的必备条款。实习单位经过实习期，认为已对实习生进行了充分考察，其自愿放弃设定试用期的权利，于法不悖。

温馨提示

对于已毕业的求职者，用人单位不应再与其约定实习期，仅能在劳动合同中约定试用期。用人单位以实习期替代试用期的，存在意图规避试用期期限限制义务的可能，或企图剥夺劳动者在试用期应享有的权利。即便用人单位称劳动者为实习生，因双方已建立劳动关系，故“实习期”也被视为劳动法律法规意义上的“试用期”。

                                   04实习报酬按照何种标准确定

1职业学校学生参加的岗位实习：实习单位应当给予适当的实习报酬，原则上应不低于本单位相同岗位工资标准的80%或最低档工资标准，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额、直接支付给学生。

【相关规章索引】

《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2021〕4号）第十八条

2高校学生参加的顶岗实习：保障学生获得合理报酬的权益，劳动报酬原则上不低于相同岗位试用期工资标准的80%。

【相关规章索引】

《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》（教高函〔2019〕12号）第11项

3其他类型实习：除被认定构成劳动关系的情况下，须不低于最低工资标准外，关于实习报酬并无强制性标准，由实习单位与实习生协商确定。实践中，关于实习报酬的组成、金额、支付方式以及支付时间，一般按照双方实习协议中有关约定履行，或根据实习单位签章认可的离职结算文件等材料确定。

温馨提示

双方约定绩效奖金、提成等为实习报酬组成部分，实习单位应当依约向实习生支付。

                               05实习期间被安排加班能否主张加班费

教育部相关规定明确，除临床医学等相关专业及实习岗位有特殊要求外，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，不得安排学生在休息日、法定节假日实习，不得安排学生加班和夜班。

【相关规章索引】

《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2021〕4号）第十七条

《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》（教高函〔2019〕12号）第11项

然而，上述规定虽然原则上禁止安排实习生加班，但对确实存在加班的，也并未直接、明确地规定必须支付加班费。由此，现行法律法规对于实习期的加班费并无明确规定。因不构成劳动关系，也不适用劳动法律法规关于加班工资的规定。因此，实习生能否主张加班费，仍应视其与实习单位之间是否存在相关约定。如双方约定超时工作应当支付加班费，或者对加班费计算方式有明确约定，则实习单位应依约履行。

                                 06实习期间受伤能否活的赔偿

实习生在实习期间受伤，因其与实习单位之间不存在劳动关系，无法认定为工伤，不享受工伤保险待遇。相关纠纷按照一般民事侵权责任纠纷处理，实习生可以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由提起民事诉讼，主张人身损害赔偿。

【相关法律索引】

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条

案例

李某为G职业学校在校学生，其通过与G职业学校、F公司三方签订《学生实习协议书》进入F公司实习。实习期间，李某在F公司处加班操作数控折边机，更换模具时不慎踩到机关，被机器截断右手手指。经鉴定，相当于道路交通事故九级伤残。因就赔偿事宜各方无法达成一致意见，李某诉至法院。

生效判决认为，F公司系李某实习期间的直接管理人，综合考量F公司与李某之间支配与被支配的地位、劳动所创造经济利益的归属、F公司应当承担的劳动保护以及劳动风险控制与防范的职责和义务，F公司应当对李某所受损害承担主要赔偿责任。G职业学校作为李某实习期间的间接管理人，在清楚实习单位不得安排实习生加班规定的情况下，本可以通过对学生的安全教育以及与企业的沟通协商控制和防范风险，实际上却放任实习生加班情形存在，因此未尽到其职责，考虑到G职业学校无法直接支配李某在F公司的具体工作，故G职业学校应对李某所受损害承担次要责任。

李某作为实习生，技能尚处于学习阶段，其在劳动过程中应尽的谨慎注意义务也不能以F正常员工为标准。事发当日李某并无带教老师陪同，出现的操作不当尚不足以构成重大过失，相较于F公司、G职业学校对风险防范所应承担的义务，李某的一般过失不能减轻该两方所应承担的赔偿责任。

据此，法院判决F公司承担80%的赔偿责任，G职业学校承担20%的赔偿责任。

此外，根据现行规定，高校、职业学校以及接收职校生实习的实习单位也应当为实习学生投保实习责任险或人身伤害意外险。学生在实习期间受到人身伤害，属于保险赔付范围的，由承保保险公司按保险合同赔付标准进行赔付。对于不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度的部分，相应赔偿责任则应由实习单位、学校、学生依法承担相应责任。

【相关规章索引】

《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2021〕4号）第三十五条、第三十六条

《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》（教高函〔2019〕12号）第10项

                                 07实习期间的知识产权如何确定

协议为王，实习期间创造的知识产权归属，主要依据双方签订的实习协议或者知识产权协议确定。

双方无约定或者约定不明的，可以参照《著作权法》《专利法》关于职务作品、职务发明的标准判断。对于执行实习单位分配的任务或者主要利用实习单位的物质技术条件完成的，知识产权通常会被认定为归属于实习单位。

温馨提示

如果实习内容与学校项目或者毕业设计高度重合，建议在实习前明确告知实习单位，并就实习成果归属与实习单位、学校进行三方沟通并达成书面共识。

                               08实习期间签订的竞业限制协议是否有效

实习生与实习单位签订竞业限制协议的，因双方之间不存在劳动关系，因此不受劳动法律法规中关于竞业限制的规定调整。此时，双方系作为平等民事主体签订竞业限制协议，该竞业限制协议作为独立的民事合同成立，受民事法律规制，在不违反法律禁止性规定的前提下，应当充分尊重当事人意思自治，认定对双方均具有约束力。协议双方可以在法定范围内自行约定竞业限制协议的约束时间、约束范围及其生效方式等。但若双方在实习结束后并未建立劳动关系，为免不当限制实习生未来的择业自由，司法实践一般认为，竞业限制协议仅可约束实习期内实习生的竞业行为，对超出实习期的竞业限制约定可能给予否定性评价。

实习期间签订的竞业限制协议，如双方未明示解除或变更，在双方正式建立劳动关系且未就竞业限制另作约定的情况下，该竞业限制协议将可能被视为对双方继续有效。

案例

潘某于2016年10月24日至P公司实习，双方签订自即日起至2017年4月23日的实习协议。

同日潘某与P公司签订《保密协议》，协议约定：① P公司支付保密工资；② 潘某负有在职及离职后两年的竞业限制义务，P公司按实际情况支付补偿金；③ 潘某若违约，则需要承担支付10万元的违约金。

2017年7月7日，双方签订自2017年7月3日至2020年7月2日的劳动合同，约定潘某担任底盘算法工程师，P公司按月支付基本工资、考核工资及保密工资。2017年10月20日，潘某办理离职手续，同日入职K公司。由于K公司与P公司经营范围大致相同且具有竞争关系，故P公司提起劳动仲裁，要求潘某承担违约责任。

生效判决认为，案涉《保密协议》系单独协议，并非基于双方建立劳动关系而作出的对劳动者的保密或竞业限制协议。潘某于2017年6月28日毕业，双方随即在2017年7月7日建立劳动关系，之后虽未就竞业限制有所约定，但P公司并未明示解除潘某的竞业限制及保密义务，并同时每月向潘某支付了保密工资，应推定双方已就继续履行《保密协议》约定的保密及竞业限制义务达成一致意见。根据《保密协议》的约定，潘某在职及离职后两年内应当继续履行保密及竞业限制义务。根据P公司及K公司的经营范围，法院认定潘某存在违反《保密协议》约定的行为，应当依约承担违约责任。

                            09实习单位能否向实习生收取保证金、违约金

实习单位不得向实习生收取保证金。教育部相关规定明确，学校和实习单位不得向学生收取实习押金、培训费、实习报酬提成、管理费、实习材料费、就业服务费或者其他形式的实习费用，不得扣押学生的学生证、居民身份证或其他证件，不得要求学生提供担保或者以其他名义收取学生财物。

【相关规章索引】

《职业学校学生实习管理规定》（教职成〔2021〕4号）第二十条

《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》（教高函〔2019〕12号）第10项

实习单位可以根据实习协议主张违约金，但违约金金额受到一定限制。在不构成劳动关系的前提下，双方作为平等民事主体，可基于真实意思表示就违反约定义务的情形约定违约责任，但相应违约金数额不应过分高于因实习生违约给实习单位造成的实际损失。

案例

陈某与R公司签订《实习协议》，以在校生身份进入R公司实习。实习期间，双方签订《就业协议书》，约定R公司通过对陈某的了解，决定录用陈某；陈某毕业后到R公司就业，报到后双方及时签订劳动合同；如一方违约，则应向对方支付违约金6,000元。陈某取得毕业证后，即向R公司提出辞职。R公司遂诉至法院。

生效判决认为，《就业协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。《就业协议书》明确约定陈某毕业后到R公司报到，双方及时订立劳动合同，但陈某领取毕业证书后并未与R公司签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务，理应向R公司支付违约金。陈某主张违约金6,000元金额过高，然综合R公司支付陈某实习报酬200元/天，法院认为该金额尚属合理。

                                     10实习期间权益受损如何维权

实习期间被拖欠实习报酬的，建议先与实习单位协商；协商不成的，可申请学校、第三方调解机构介入调解；调解不成的，可尝试向劳动监察部门反映，由监察部门协调；协调不成的，实习生可直接提起诉讼。

实习期间受伤主张相应赔偿的，亦可按照协商——调解——诉讼的流程处理。

实习期间遭受暴力、性骚扰等严重侵害的，应及时向实习单位或者学校申诉，遇紧急情况立即报警，及时求助。