刑辩50问丨第29问：什么是证据辩护？

作者：刘玲律师

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编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

今天刊发刑辩50问第29问：什么是证据辩护？

刘玲律师有一个经典比喻：证据辩护犹如拆房子。这个比喻一下子把证据辩护的窗户纸捅破了。本文2200字让你轻松、快速、深度掌握证据辩护——

证据辩护是律师在刑事辩护中围绕证据适用问题，针对证据或者运用证据进行的诉讼活动。

对于证据辩护，其实我们每一个律师在每一个案件中都在运用，只不过很多时候大家没有特别留意罢了。

01证据辩护贯穿诉讼全程

我国的刑事诉讼呈线性结构，侦查、起诉、审判依次推进。辩护贯穿整个诉讼过程，证据辩护自然也贯穿整个诉讼。

【侦查阶段】侦查机关以侦查秘行为原则，辩护律师不能阅卷，也不知晓证据内容。不过，辩护律师可以调查取证，如果收集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场、不满十八岁或有精神疾病的三类证据，可提交到侦查机关，帮助查明真相，提前终结诉讼，让犯罪嫌疑人尽快恢复自由。

侦查阶段中包含批捕程序，侦查机关提请检察院批准逮捕犯罪嫌疑人，同时将案卷证据移交检察机关。此时存在信息差，检察官手中有案卷证据，而辩护律师不能阅卷，也不能对证据进行有针对性的质疑。

但是，律师可“另开炉灶”，从另一个角度向检察官提供不应批捕的信息和证据，比如犯罪嫌疑人患病、不宜羁押的书证，村委会出具的犯罪嫌疑人家庭生活困难的证明等等，这种运用证据来证明嫌疑人不应批捕的方式，其说服力要优于单纯阐述理由。

【审查起诉阶段】辩护律师从审查起诉之日起可以阅卷，此时便可以直接对证据提出质疑，再结合法律，说服检察机关作出不起诉决定，或者减少起诉罪名，或者减少指控事实等等。

【审判阶段】庭前，辩护律师提出重新鉴定、申请申请证人出庭等。庭审中，法庭调查的重心就是审查核实证据，控辩双方围绕证据进行对抗，多数时间都是控方出示证据，辩方进行质证，也有些时候是辩护律师出示证据，控方质证。

02事实辩护的核心是证据辩护

有学者把刑事辩护分成两类：实体辩护和程序辩护，实体辩护又分为事实辩护和法律辩护。

其实，事实辩护的核心就是证据辩护。证据裁判原则下，辩护律师只能是围绕证据辩护展开事实辩护。学术分类对我们律师现实中的辩护意义不大。

方法为目标而服务，哪种方法好用就用哪一个，哪种兵器好使就用哪一件。我们律师不会在法庭上呆萌、机械地说：“审判长，接下来我进行证据辩护” “审判长，下面我开始程序辩护”。

而且，我们辩护时通常综合运用多种方法，例如申请排除非法证据——这就是证据辩护和程序辩护的一个交集，综合运用了证据辩护和程序辩护，将二者形成合力共同发挥作用。

03证据辩护空间越来越大

回顾过去，展望未来。上世纪九十年代，律师辩护最常见——法律之辩。那时，法庭辩论中，公诉人和辩护人经常对某一个法条的理解争的面红耳赤，公说公有理，婆说婆有理。还记得，当时笔者为了决胜法庭偷偷储备了许多“秘密武器”——去首都北京买来法律书，在庭上引经据典，拉大旗作虎皮。

近些年，法律之辩的空间越来越小。为什么？因为过去法律相对粗疏，人们对法律的理解常有分歧。现在，法律越来越细，越来越具体，司法解释、法律性文件、会议纪要层出不穷，这就意味着法律职业共同体对法律的理解和认识在趋同，分歧越来越少。对法律法条的争议少了，法律之辩的空间自然小了。

而证据辩护的空间越来越大，在辩护中所占比重越来越大。原因之一是，科技力量为司法赋能，新型证据层出不穷，这需要我们律师对包括新类型的各类证据研究、分析和运用；原因之二是，刑事诉讼是一个求真的过程，发现案件真相是永远的追求，而证据是证明事实不可或缺的“柱杖子”，我们势必需要关注这些“拄杖子”。

04证据辩护犹如“拆房子”

我经常用这个比喻：证据是砖，待证事实是房子。待证事实是由一块一块砖搭建的房子。控方先用一块块砖垒成一面墙，之后将一面面墙搭建成一座立体的房子。我们辩方要做的就是摧毁这栋房子。怎么做呢？

路径一：我们可以先找到这座房子的承重墙，再找到承重墙上最关键的几块砖（关键证据），然后把它抽出来，那么，这座房子可能轰然倒塌。

路径二：我们可以针对一面墙（证据链），看看砖与砖（证据之间）之间是否环环相扣，是否有断裂。然后从断裂处下手，打破这面墙，从而摧毁房子。

路径三：我们还可以审视整个房子的结构，看其是否完整，用砖是否充足？然后我们提出“证据不足，指控的犯罪不能成立”，摧毁房子。

路径四——升级加强版：拆房子+建房子。我们还可以更积极一些，利用控方这些证据（一块块砖）以及我们收集的无罪或罪轻的证据（砖），重新搭建一座无罪或罪轻的房子。然后我们把这个无罪或罪轻的房子推向法官面前，说服法官认可我们搭建的这座房子（事实），而不认定控方的待证事实。

05证据辩护也有积极辩护和消极辩护

证据辩护，也可以分为消极辩护和积极辩护。

证据之消极辩护，即，律师指出控方的一份证据不具有证据资格或证明力，或者指出其证据体系达不到证明标准，继而否定其指控事实和主张，打破其指控。大家可脑补一个画面：控方吹了一个气球，辩方用一根针将其扎破。证据之消极辩护平日最常见，其主要表现就是质证。

证据之积极辩护，即，律师主动收集无罪或罪轻证据，或者从控方证据中选取有利于己方的证据，然后运用这些证据证明无罪或罪轻的辩护意见。就此番操作，我们可脑补一个法庭画面：公诉人将自己建造的一座写着“有罪”的房子推到法官面前，辩护律师将自己建造的另一座写着“无罪”的房子推给法官，法官急得满头汗。

当然，律师对积极辩护和消极辩护从来都是灵活运用，攻与防、破与立，各种招术同时并用。

证据辩护并不深奥，大家都会用，也都在用。但是，要想把证据辩护做得好，做得精细，做得有效果，则需要深度掌握证据法理论和各类证据规则，而且在个案准备中狠下功夫。