刑辩50问丨第2问：律师能不能风险代理刑事案件？

作者：刘玲律师

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编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

民商案件，很多律师与委托人约定风险代理模式。常见的做法是，律师和委托人在《委托代理合同》中约定先收取部分代理费，其他代理费待结案后，从委托人最终获取的经济利益中按照比例提取。这种模式，将律师和委托人绑在一个战车上，双方成为利益共同体，律师内心驱动力更强，对案件投入时间、精力更多。

但是，对于刑事案件，则禁止风险代理收费：

1.国家发展改革委、司法部2006年4月13日发布《律师服务收费管理办法》第12条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性案件实行风险代理收费。”

2.司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局2021年12月28日发布《关于进一步规范律师服务收费的意见》，规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、群体性诉讼案件、婚姻继承案件，以及请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇、赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿、劳动报酬的案件实行或者变相实行风险代理。”

为什么要禁止刑事案件风险代理呢？一般认为有如下几个理由。

首先，刑事案件关乎被追诉人的生命、自由、尊严这些个人最重要的权利，因此，法律设置了辩护人这个法律角色，赋予辩护人诸多诉讼权利，允许辩护人独立辩护。如果将律师利益与当事人利益捆绑一起，势必削弱其独立地位，不利于维护当事人权益。

其次，我国刑事诉讼实行实质真实发现原则，采职权主义模式。法官认定事实不受当事人的意思表示拘束，而且可以依职权调查取证。这就意味着，当事人自认不能拘束法官认定事实，辩护人只能在证据基础上展开辩护，辩护人的空间有限。

而民事诉讼中，法官认定事实受当事人意思表示拘束，双方当事人可以将真相放置一边，通过协商方式就纠纷解决方案达成一致，这个协商过程，给了当事人及其代理人很大的空间。

再次，刑事案件禁止律师风险代理，很多国家都有规定。美国律师协会《职业行为师范规则》明确有规定：“律师不得协商收取下列律师费，也不得索取、收取下列费用：……在刑事案件中代理被告人时的附条件律师费。”他们认为，刑事案件风险代理无法避免道德风险，这种道德风险是由于信息不对称而引起的，要防止律师为最大限度增进自身效用会做出不利于他人的行为，损害当事人的利益。

律师在民商案件中风险代理，包含商业合作的成分。而刑事案件，辩护律师更多地是专业服务，这一点与医生类似。医生和辩护律师都要保持客观、清醒和独立，努力实现更好的效果。同样，E.L.Trudeau医师墓志铭上的一句话，也适用刑事律师：“To Cure Sometimes， To Relieve Often， To Comfort Always”（有时治愈，经常缓解，总是安慰。）