投标保证金罚没的责任承担

来源：江苏法治报

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【案情】

王某经外省市刘某介绍，借用江苏某建设公司资质投标合肥某项目工程，并通过建设公司账户向招标单位交纳投标保证金80万元。中标后由于迟迟未按中标通知书签订施工合同进行施工，当地公共资源交易监督管理局认为王某无正当理由放弃中标资格，将80万元投标保证金罚没。王某则在项目工程所在地合肥法院起诉刘某、建设公司返还80万元投标保证金。

【评析】

此类案件在司法实务中存有以下争议：

一、中标无效后当事人要求退还投标保证金的纠纷，是否适用不动产专属管辖

一种意见认为，此类纠纷源于建设工程应适用专属管辖规定。另一种意见认为，此类纠纷虽源于建设工程，但尚未签订建设工程施工合同，工程并未实际开工建设，当事人仅因招投标事项发生纠纷，应适用一般管辖，不适用专属管辖。因为投标保证金是担保行为，属于定金合同，具有独立性，当事人若单独以此纠纷提起诉讼，应以定金合同纠纷确定案由，适用一般合同纠纷管辖，不适用建设工程不动产专属管辖。当然，如果建设工程合同已签订，工程已实际开工建设，该类招投标纠纷应并入建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。

当地法院认同第二种意见，不适用专属管辖，将案件移送被告刘某住所地法院审理。

二、建设公司应否返还王某80万元投标保证金

首先，王某借用建设公司资质投标，并通过建设公司账户缴纳80万元投标保证金，其目的承揽项目工程，签订建设工程施工合同进行施工，以获取工程款，系典型的挂靠行为。挂靠人对所承包工程独立核算，自负盈亏，主张工程款的对象也是发包人建设单位，而非被挂靠企业，因为是发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生向其对应给付报酬的义务，但挂靠人要求被挂靠企业给付工程款或承担发包人给付之连带责任，则无事实和法律依据。

对此，最高人民法院（2013）民申字第1938号《再审申请人侯长山与被申请人北京新建建筑工程有限公司挂靠经营纠纷民事裁定书》、最高人民法院（2013）民一终字第100号《满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》等指导性判例皆认为，如果被挂靠企业没有占有截留挂靠人工程款，起诉被挂靠企业给付工程款或承担连带责任则无事实和法律依据，依法不予支持。同理，建设公司亦未占有、截留80万元投标保证金，则承担返还责任亦无事实和法律依据。

再者，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，合同无效。显然，建设公司并没有因挂靠行为取得王某的80万元投标保证金，则无返还之责。而原告王某在借用建设公司投标中标后，在建设公司催告下，既未与建设公司签订承包协议，亦未安排项目施工，致使建设公司被取消中标资格，过错在王某，80万元投标保证金被罚没，王某责任自负。刘某所在地法院判决驳回了王某对建设公司的诉讼，王某上诉，二审维持原判。