许兰亭：关于涉刑民营企业家财产保护的6个问题

作者：许兰亭                    来源：公众号“德和止争”

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2019年8月9日下午，第六届“刑辩十人”论坛在北京德和衡律师事务所成功举办，本次论坛专题研讨了“涉刑民营企业家的财产权保护”这一热点话题。本文摘录论坛嘉宾北京君永律师事务所许兰亭律师的精彩发言。

大家好，顾老师好，客套话不再多说了。咱们讲的是民营企业家的财产权保护，的确这两年来，民营企业家保护问题是个热点问题，也是个难点问题，很多问题一时尚难以得到解决。

这里也有个问题，什么叫民营企业家？达到什么程度、资产达到什么规模，才能被称为家？有的时候我们遇到一些小的个体户，他也提出来，他说我也应当算民营企业家，我也应当受到保护。有的时候我们自己也拿不准，他这么大规模能不能算民营企业家。当然了，不光民营企业家要受到保护，所有的公民都应该受到保护，无论是人身权还是财产权，都应该受到保护。

第一个问题，当前存在的主要问题，一个是赃款赃物的分配，收支两条线，很多发言人都提到了。的确收支两条线表面看来是很好的，收完以后上交国库，但实际上现在都是返还，谁上交谁返还。如果是公安局上交的就返还给公安局，检察院就返还给检察院，法院上交的就返还给法院，而且返还的比例非常高，最少可能是50%，有的达到更高，那么这方面的问题就非常多。所以，大家在办案的时候多扣多查封，为了这个财产。尤其是老少边穷地区，争管辖的问题非常突出。

我最在某一个老少边穷地区就接了这么一个案件，其实是很小的案件，比如非法行医造成伤害了，按说谁造成抓谁就完了。不，他给你扩大范围，抓了好几十人，这个药是从哪来的，谁经销的，天南海北都有，查扣好几千万。从公安局到检察院一路绿灯，但是在法院就质疑管辖权的问题，后来法院同意移送到东北（被告人居住地），东北说可以，但是你把钱也一并移送过来。这边钱已经花了，当地是贫困县，已经盖大楼发工资了，不可能再移送，所以人家这边就不收，说你要移送都移送，到现在这个问题还在扯皮，但是好几十人都关押着，这是抢管辖。有些发达的地区像广东、江浙等这样的情况不会发生，但是在老少边穷地区都争着管、抢着管，有利益所在，所以这是一个问题。

第二个问题，办案机关可以采取查扣冻的条件缺乏明确标准，刚才矿生也说了，其实没有明确的标准，除了这三类以外，其实这三类也不是很明确的。今年4月份两高两部又颁布了关于涉黑案件财产的规定，咱们之前也开过专门的研讨会，直到现在我对很多规定还是难以理解，到底它的界限在哪里。咱们专业人士都搞不清楚，一般人就更难搞清楚，所以说这个范围还是不清楚。

《刑诉法》规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件应当查封扣押，与案件无关的财物文件不得查封扣押。人民检察院和公安机关根据侦查犯罪需要，可以依照规定查扣冻犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票等等，有关单位和个人应当配合。毫无条件，你得配合，你连发表异议的权利都没有，更谈不上其他的救济权。

《监察法》也说了，监察机关调查失职渎职等违法犯罪行为，根据工作需要可以查封扣押，有关单位和个人必须配合。什么叫可用以，什么叫根据工作需要？这都是非常概括、非常模糊的。所以我们说这为滥用裁量权就提供了很大的方便条件，所以我们说一定要明确。

第三个问题，对办案机关采取查扣冻，涉案的民营企业家或者民营企业都缺乏有效的防御和救济途径。刚才说了，有关单位和个人都应当无条件配合，你自己发不出声音来。没有救济就没有权利，虽然我们权利规定得很多，但是他违反了这些规定，你就拿他没有办法，束手无策，你指望他自觉遵守是很难的，因为一切有权力的人都容易滥用权力，如果我们有这个权力，又没有制约，没什么后果的话，当然恐怕我们也会这么做，这是天性，人的本性使然。虽然法律有些规定，什么三日内解除等等，但是实践当中都基本上没有能够实现的。

刚才毛立新提到辽宁的案件，都判完了，还没有解决，确实返还了一部分，后来又说他有漏罪，已经在外地服刑了，最近还要重新开庭审判。在内蒙古呼和浩特服刑，最近又提到辽宁还要开庭，我们最近也要去会见了，没有任何的救济途径。国家赔偿法也有规定，证明查扣冻弄错了，可以赔偿，但是谈何容易啊！

第四个问题，实践当中关于罚金，规定还是比较模糊，刚才有的律师也说到罚款1—5倍，有的是两倍，一倍和五倍差多少？你要说涉案金额很小，可能没什么差别，但是涉案金额一个亿，一倍和五倍差很多。最近我们在河南有一个案件，涉案5000多万，法院跟律师说，被告人要想轻判，就交1000万罚金。家属说再商量商量吧，没啥标准，你交500万也行，400万也行，1000万也行。总之没啥标准，可大可小。

第五个问题，对策和建议。2016年中共中央国务院发布关于完善产权保护制度，依法保护产权的意见，明确要求规范涉案财产处置的问题，要保护民营企业家的权利，这个权利我们理解既包括人身权，也包括财产权，这两方面要并重，而我们实践当中往往比较重视人身权，对财产权没有提到应有的位置。我们朴素的认识就是说人都在里面了，你还要钱有什么用？人都要死了，还要钱有什么用？没有提到应有的位置。所以我们认为对民营企业家的保护，强化监督和救济才是治本之策，要形成具体的制度，覆盖到每一个个案。

比如立法层面，对一些不明确的一定要明确，因为你上面有一点不明确的话，下面的漏洞就会很大。比如说制约监督这些权利都应该明确规定，我们现在办案机关自己侦查自己查扣冻，没有任何制约，以后确实应该建立这样一个程序，就像逮捕似的，逮捕还可以听律师的意见，对财产方面的查扣冻还缺少这样的程序，应该专门设立一个程序。

再一个，在司法实践的层面上，赃款赃物的分配问题必须得到解决，刚才讲的收支两条线，谁上交就返还给谁的问题，一定要解决。还有对于办理涉民营企业和民营企业家的刑事案件，无论对企业家的人身还是财产，能够不采取强制措施的就不采取强制措施。对那些法律和司法解释规定不明确，罪与非罪界限不清的，一律不得对企业和个人财产采取强制措施。办案机关在决定查扣冻的时候，要进行全面综合的分析评估，并将评估报告附卷。建立对查扣冻强制措施的司法审查制度，不能想怎么来就怎么来，一定要审查，在程序当中引入一个中立的机关，也像诉讼似的，控辩审三方，不能你想怎么样就怎么样。

第六个问题，辩护律师应当加强对财产权的辩护。也有人引用陈教授的观点，陈教授主张刑民交叉的案件，对民事部分可以单独收费等等，这个设想挺好的，但是，危险性也很大，刑事案件你收费很多，律师的危险性就跟着来了，所以说这个可以作为一个美好的愿景，至于能不能实施，怎么实施，还需要以后的调查研究。

我们现在强调有效辩护，有效辩护不仅是定罪量刑上的辩护，也包括财产权的辩护，既注重辩护行为，同时也应当考虑辩护的结果。所以，我们律师在辩护这类案件的时候，应灵活运用多种辩护策略，包括人身权也包括财产权，我觉得可以从这么几个方面。作为一个律师首先应该熟悉刑事实体法、程序法和证据法，尤其关于财产各方面的规定、司法解释，我们都应当非常熟悉，这些是我们作好辩护的一个基础。

再一个，制定正确的辩护策略，尽职尽责进行辩护。我们该调查研究的调查研究，该求助有关部门有关专家就求助，总之运用各种法律允许的辩护策略，尽自己所能维护当事人的合法权益。

必要时可以求助媒体的监督，确实有很多案件的平反都是由于媒体的介入和媒体的监督，媒体是我们律师的好朋友。很多冤假错案没有媒体的监督是不可能得到平反的，同样，企业家也好、企业也好，财产权、人身权如果想得到切实有效的保护，离开媒体的监督也是难以做到的。还可以进行专家论证，确实有很多案件进行了专家论证。关于财产方面进行专家论证的也很多，比如说这个财产是国有的还是民营的，是集体的还是个人的，应不应当没收等等，这个也是我们的一个方法。

最后我觉得有一些理念方面的东西确实也很重要，为什么实践当中有这么多问题？还是跟理念有一定的关系，比如说重打击轻保护，重实体轻程序，重配合轻制约，对民营企业以及民营企业家缺乏平等保护的意识。现在对民营企业和民营企业家不但是平等保护，我记得顾老师写的一篇文章，而且还要特殊保护。我们办理涉民营企业案件的时候，要放水养鱼，而不是杀鸡取卵。这一点确实是需要我们反思的。现在很多企业经营一失败就要抓人了，因为群众要闹事，比如钱还不上了，群众一闹事，领导一批示就开始抓人。所以很多问题跟理念都有关系。