凉茶加“药”不可行，法院对食品中的非法添加如何定？

来源：法信

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法信 · 推荐案例

行为人在凉茶中添加非处方类西药并出售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪——王泽聪生产、销售有毒、有害食品案

案例要旨：从国家对凉茶生产经营的监督管理及药品管理法、食品安全法对于药品、食品的定义等方面分析，凉茶属于食品而非药品。按照法律规定，非处方类西药属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质，在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。因此，在凉茶中添加非处方类西药并出售的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

案号：（2017）粤0104刑初838号

审理法院：广州市越秀区人民法院

来源：《人民司法·案例》2018年第32期（总第835期）

【法院评论】

本案审理中主要涉及以下两个争议焦点：一是凉茶是否属于食品；二是在凉茶中添加非处方类西药是否属于刑法规定的添加有毒、有害的非食品原料。

一、凉茶是否属于食品

在本案审理过程中，关于凉茶的定性问题存在争议，出现了两种不同意见，一种意见认为凉茶属于药品，一种意见认为凉茶属于食品。笔者认为凉茶属于食品，具体阐述如下：

（一）从国家对凉茶生产经营的监督管理方面分析

按照国务院《关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》（国发〔2006〕18号）的规定，凉茶属于传统手工技艺，而不属于传统医药。作为居民消费支出有关的统计调查和数据发布的分类依据，国家统计局研究制定的《居民消费支出分类》将凉茶归类为食品烟酒中的饮料。食品安全法第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。药品管理法同样规定，无药品生产许可证、药品经营许可证的，不得生产、经营药品。本案中，食品药品监督管理部门向涉案商铺核发的是食品经营许可证，而没有核发药品生产许可证或者药品经营许可证，说明国家对凉茶的生产经营是作为食品来监督管理。在社会大众的认识中，凉茶也只属于食品中的饮料，比如王老吉、加多宝、和其正等品牌的凉茶。

（二）从药品管理法、食品安全法对于药品、食品的定义分析

药品管理法规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。食品安全法规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。凉茶并非中药饮片，药品管理法规定中药饮片必须经过标准、规范方法炮制。凉茶配方中含有中药材，但其本身不等同于中药材，中华传统文化及当今社会中对中药材的运用并非都是作为中药，典型的情况就是在食物中加入中药材烹调。鉴于凉茶配方含有中药材，因此具有一定的养生保健功能，而不是具有医学上的治疗功能。综上，凉茶不属于药品管理法规定的药品种类，按照食品安全法对食品的定义，凉茶属于食品当中供人饮用的成品。

二、在凉茶中添加非处方类西药是否属于刑法规定的添加有毒、有害的非食品原料

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，下列物质应当认定为有毒、有害的非食品原料：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。

按照食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

本案中，被告人王泽聪在凉茶中添加的是非处方类西药咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊，咳特灵胶囊、氨咖黄敏胶囊是国家允许使用的药品，但按照法律规定是属于明令禁止在食品生产经营中添加、使用的物质。因此，被告人王泽聪在凉茶中添加非处方类西药的行为属于在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。

综合上述分析，被告人王泽聪在其配制的凉茶中添加咳特灵、氨咖黄敏等非处方类西药，并将凉茶对外销售的行为，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。

法信 · 裁判规则

1.在食品生产经营中添加的物质与国家规定的非法添加物质名单中的物质有同等危害的，应认定为有毒有害的非食品原料——北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案

案例要旨：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”，行为人生产、销售添加了该物质的保健品的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

案号：(2014)扬刑二终字第0032号

审理法院：江苏省扬州市中级人民法院

来源：《最高人民法院第十五批指导性案例》第70号

2.销售明知含有违禁药物成分的减肥保健食品的行为成立销售有毒、有害食品罪——杨涛销售有毒、有害食品案

案例要旨：保健品中添加了国家明令禁止生产、销售和使用的药物成分及违法添加的药物成分，属于有毒、有害食品。行为人在明知该情况的前提下仍然对该保健品予以销售，成立销售有毒、有害食品罪。

案号：（2011）闸刑初字第456号

审理法院：上海市闸北区人民法院

来源：《最高人民法院公报》2013年第6期(总第200期)

法信 · 司法观点

生产、销售有毒、有害食品罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有毒、有害的非食品原料的食品的行为　　

本罪（生产、销售有毒、有害食品罪）在客观方面表现为，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

生产、销售的这种食品有以下两个特征：

（1）掺入了有毒、有害物质，即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的物质。所谓有毒的物质，是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。所谓有害的物质，是指被摄人人体后，对人体的组织、机能产生影响、损害之物质。犯罪分子这样做，大多是为了获得食品的外观亮泽、感观真实或口味适宜，这些有毒、有害的物质大多是被作为一种添加剂掺入食品中的。至于哪些是有毒、有害物质，可通过卫生行政部门授权的食品卫生监测机构作出鉴定。实践中，掺入有毒、有害物质的食品也多种多样，如制酒时加入工业酒精加工成食用酒，在汽水中加入国家严禁使用的色素，还有的在牛奶中加入石灰水等等。

（2）掺入的有毒、有害物质是非食品原料，即这些物质是根本不能食用的原料。如用工业酒精兑制白酒，在牛奶中掺入石灰水，在香油中掺入柴油，用工业盐酸制造酱油，等等，才可构成本罪。如果掺入的是食品原料，尽管可能有毒、有害（当然不能是剧毒大害），亦不构成本罪。如掺入酸败的油脂，变质的水果等于所生产、销售的食品中，就不构成本罪，造成严重后果或者销售金额达到5万元以上的，可以他罪如生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪等论处。

掺入的对象应为所生产、销售的食品，即是在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料。虽有掺入有毒、有害的非食品原料的行为，但是不是在自己所生产或销售的食品中，如在他人食用的食品中掺入有毒有害的非食品原料，不构成本罪，构成犯罪的，应以其他犯罪论处。

本罪为行为犯。只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，无论是否出现了危害结果，均可构成本罪。

（摘自张军主编：《刑法(分则)及配套规定新释新解(第3版)(上)》，人民法院出版社2013年版，第286页）

法信 · 法律依据

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第一百四十四条　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

本条经《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十五条修改，原条文为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

2. 《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》

第二十条　下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

3.《中华人民共和国食品安全法》（2015修订）

第三十八条　生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。