太重要了！主合同无效时担保合同可以有效！

作者：邹花园

单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所

担保合同是从合同，主合同无效则担保合同也无效-----这是我们关于主合同效力与担保合同效力之间关系的通常理解，但可千万别固化该理解。因为《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这也就是说，双方可以约定担保合同的效力独立于主合同的效力。一旦担保合同约定其效力独立于主合同效力，那么即便主合同无效，担保合同也不因此归于无效。

约定担保合同效力的独立性，可以有效隔离主合同无效风险，保护债权人权益。根据《担保法司法解释》第八条规定，在主合同无效而导致担保合同无效且担保人有过错时，担保人才承担责任，且其承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。所以，如果作为债权人的律师，在审核担保合同时，请务必增加一个条款，约定担保合同效力独立于主合同的效力。如果作为担保人的律师，则相反，尽可能不要该约定。

【参考案例】福建省高级人民法院，福建省中科智担保投资有限公司、张佛彬与福建省中科智担保投资有限公司、张佛彬等借款合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书，（2014）闽民申字第2066号。

在该案例中，主债务人的借款行为构成犯罪，《借款协议》无效。但因为担保人在《担保保证书》中承诺“若借款人未能按约履行约定的债务，担保人保证在收到索偿通知书后60个工作日内无条件代为清偿，不得有任何异议”、“担保保证书项下的担保是担保人的连续性义务和责任，其连续性不受任何争议、索赔和法律程序的影响。”法院据此认定讼争担保合同的效力不受《借款协议》即主合同的影响。

本文的知识点，不仅可提醒我们在拟定、审核合同时关注这个风险点，也可能帮助我们在解决担保合同争议时“化腐朽为神奇”。