民事审判指导与参考：第71期案例精选

1.法定代表人的答辩，不当然代表企业真实意思表示

——企业法定代表人与对方当事人存在关联且实际有悖企业利益的，该法定代表人意见不当然代表企业真实意思表示。

标签：法定代表人｜诉讼行为｜意思表示｜关联公司

案情简介：2009年，投资公司全资成立的科技公司与科技公司法定代表人即投资公司控股股东郑某共同作为借款人同许某签订借款合同。随后，许某委托贸易公司向科技公司账户提供了约定的1.2亿元借款。同时，为保障还款，郑某将所持投资公司90%股权过户给许某，投资公司后作出由陈某替代郑某成为科技公司法定代表人决定并办理变更登记。2010年，因逾期未偿，许某诉请科技公司及郑某连带偿还。庭审中，陈某及其委托律师吴某就借款债务的答辩意见与许某保持一致，郑某就此提出异议。

法院认为：①《民法通则》第38条规定，法定代表人有权依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权。陈某经登记为科技公司法定代表人，该登记具有法律意义。故从形式上看，陈某有权代表科技公司以及委托吴某参加诉讼。但不可否认的是，陈某在本案中成为科技公司法定代表人具有特殊性，故本案应谨慎考察陈某、吴某意见能否代表科技公司真实意思表示。②从已查明事实看，投资公司是科技公司唯一股东，而投资公司原控股股东是郑某。由于合同约定作为还款保障需要，郑某将投资公司90%股份过户给许某。投资公司作出由陈某替代郑某成为科技公司法定代表人变更决定时，控制投资公司的股东正是许某指定的公司。由此可见，在现有股权结构下，许某实际已通过投资公司控制了科技公司。另外，债权转让协议中还指明，陈某是与许某有关联的自然人。结合科技公司员工陈述，可推断，陈某替代郑某成为科技公司法定代表人并非科技公司根据自身经营需要所作选择，陈某与许某更具有利益上的一致性。从诉讼对抗角度看，科技公司本应站在许某对立面，但陈某以及其委托的吴某在本案中的立场实际与许某保持一致，有悖于科技公司利益。应认定本案陈某以及其委托的吴某提交的答辩意见并不能代表科技公司真实意思表示，不宜本案中采纳，亦不能确认吴某作为科技公司的委托诉讼代理人。

实务要点：企业法人作为一方当事人，因股权转让导致变更后的法定代表人与对方当事人存在关联且具有利益一致性，并实际有悖于所任职企业法人利益的，应认定该法定代表人意见不能代表企业法人真实意思表示。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终615号“郑某与许某等民间借贷纠纷案”，见《民间借贷案件中举证证明责任的分配——上诉人郑能欢与被上诉人许锡忠、一审被告华瀚科技有限公司、一审第三人深圳市欧宇美宏电子有限公司、深圳市诺华德扬实业有限公司、海南宜都贸易有限公司、普宁市华源贸易有限公司、广州市泽槟贸易有限公司、深圳市宏德辉贸易有限公司、普宁市达源贸易有限公司民间借贷纠纷案》（王毓莹，最高院民一庭；陈亚，厦门海事法院；审判长王毓莹，审判员曹刚、张颖新），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201703/71:164）。

2.典当与保证同时存在的，绝当后，应先以当物清偿

——典当关系中同时存在第三人连带责任保证的，在绝当后，应先以当物价值偿债，保证人再对不足部分负连带责任。

标签：典当｜混合担保｜保证｜绝当

案情简介：2014年，钢铁公司以仓库中存放的4000吨钢材向典当公司动产质押借款1500万元，并共同与贸易公司签订质押物监管协议。同时由科技公司提供连带保证责任，约定典当公司可优先选择物保或人保方式实现债权。因钢铁公司尚欠1200万余元，典当公司起诉，并主张对其实际控制的1400余吨钢铁享有优先受偿权，科技公司承担连带清偿责任。

法院认为：①案涉典当借款质押合同、质押物监管协议签订后，钢铁公司已履行了监管协议，将其仓库中存放的钢材交由典当公司委托的贸易公司进行监管，在性质上构成钢铁公司将约定质押钢材向典当公司交付的完成。至于贸易公司此后是否实际履行监管义务，是否妥善保管质押财产，与交付并非同一概念，不影响对该交付已完成的认定。②《典当管理办法》第40条第1款规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”第43条规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负……”据此，绝当情形，对于当物估价金额在3万元以上的，典当行可依《担保法》《物权法》规定，行使担保物权受偿，亦可依双方事先约定，在绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。可见，在现行典当制度下，尚不能得出绝当法律后果是当物所有权归属典当行的结论，尤其是对于价值3万元以上的当物而言。③对于价值3万元以上的当物绝当的处理，《典当管理办法》第43条的规定实际上是基于公平原则以及典当的担保属性而对传统典当制度所作符合现代担保目的的一种改造。但同时，不能据此即得出典当已不再具有传统意义上的任何特点，而纯粹演化为现代《物权法》意义上抵押或质押的结论。上述改造实质上是在尊重典当固有特点基础上进行的改造，其基本精神应理解为在债务逾期未清偿时，虽不再以转移当物所有权来直接抵偿债务本息，但应以公开拍卖当物所得价款来优先清偿债务，超出部分应退还出当人，这实际上就是以当物价值优先冲抵债务。故对于典当关系中又同时存在第三人保证的，对第三人保证责任范围认定，应有别于《物权法》规定的混合共同担保责任认定规则，而应建立在尊重典当固有特点基础之上，即当事人约定不应与典当固有特点相悖，在债务已届清偿期而未获清偿时，应先以当物价值清偿债务，保证人对于拍卖当物后不能清偿债务承担连带保证责任。判决确认钢铁公司所欠典当公司当金本金1200万余元、违约金130万余元，钢铁公司对存放1400余吨钢材享有优先受偿权，科技公司在4000吨钢材价值之外对钢材公司上述债务承担连带责任。

实务要点：典当关系中同时存在第三人连带责任保证的，在债务已届清偿期而未获清偿时，应先以当物价值清偿债务，保证人对不能清偿部分承担连带保证责任。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申3191号“某典当公司与某科技公司等典当纠纷案”，见《典当关系中同时存在第三人连带责任保证的，在当物“绝当”之后，对第三人保证责任的范围的认定——再审申请人安徽创元典当有限责任公司与被申请人安徽泰科铁塔有限公司、安徽新荣久农业科技有限公司、陆淳、朱一平、杭州天野通信设备有限公司、浙江泰科铁塔有限公司典当纠纷一案》（司伟，最高院民一庭；田静，外交学院学生；审判长韩玫，审判员司伟，代理审判员沈丹丹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201703/71:184）。

3.仅有联建协议，并不足以证明物权，不能排除执行

——合作开发一方就被执行人名下查封房地产提出异议，仅有联建协议不足以证明其系合法建造主体，不能排除执行。

标签：执行｜联建房产｜合作开发｜法律关系｜合法建造人

案情简介：2004年，开发公司以在建工程向银行抵押借款8000万余元。2015年，资产公司作为权利人申请执行程序中，投资公司以其2006年与开发公司签订联合开发合同并投资、因合法建造而原始取得物权为由，就开发公司名下被查封房产提出执行异议。

法院认为：①不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明事实，案涉房屋并未登记于投资公司名下，投资公司不能依登记取得案涉房屋所有权。②《物权法》第142条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为开发公司并非投资公司。虽然《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应包括两个前提条件，一是须有合法建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为开发公司。即在案涉房屋开发立项、规划、建设过程中，开发公司是相关行政审批机关确定的建设方，投资公司仅依其与开发公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第30条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合联合开发合同约定内容分析，双方合作开发，投资公司仅能依联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。③最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。投资公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，应承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已登记至其名下，应承担举证不能不利后果。④《物权法》规定物权公示原则，即物权变动须将其变动事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。本案中投资公司与开发公司之间存在合作开发房地产合同关系，投资公司有权另案向开发公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与开发公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第30条规定的合法建造人，判决驳回投资公司诉请。

实务要点：合作开发一方就被执行人名下查封房地产提出案外人异议，仅有联建协议不足以证明其系合法建造主体，不能排除执行。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终763号“某资产公司与某实业公司案外人执行异议纠纷案”，见《执行异议之诉中举证证明责任的分配——上诉人信达山西分公司与被上诉人崇立公司、佳佳公司案外人执行异议之诉案》（李琪，最高院民一庭；审判长李琪，代理审判员谢爱梅、赵风暴），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201703/71:201）。

4.含公司设立的合资协议，公司设立后，不当然解除

——包含设立公司及具体运营等内容的合资协议可否解除，应适用《合同法》规定，公司清算应遵守《公司法》规定。

标签：出资责任｜公司设立｜合资协议｜公司清算

案情简介：2011年，王某与投资公司签订合资协议，约定分别出资1000万元、4000万元合资建设化工项目。协议同时对经营范围、组织结构、分红、管理模式等进行了约定。合资公司成立后，因项目未取得环保手续被责令停产。王某诉请解除合资公司、投资公司返还出资款1000万元。

法院认为：①案涉合资协议不仅约定了出资人、出资金额、注册资本等成立合资公司相关事项，还用大量条款约定了合资公司成立后项目具体开展、合资公司注册资本金管理及使用、双方分红比例、项目投产后员工待遇及双方在项目运营过程中的具体权利义务、各方竞业禁止、技术保密等事项。从合资协议设立目的看，成立合资公司仅系合资建设方式和载体，合资公司成立后，还要通过合资公司经营，对产品进行生产、销售，最终实现利润分配，故在性质上，合资协议应属合资、合作协议，而非单纯的公司设立协议。公司设立仅系合资、合作开始，而非终结。②合资公司成立后，合资协议中有关公司设立内容已履行，但其他有关公司成立后如何具体运营条款则正在履行或尚未履行，仍应作为确定双方权利义务的合同依据。合资协议可否解除，应适用《合同法》相关规定，审查投资公司是否存在违约行为、合同目的是否无法实现。至于公司清算，因合资公司作为独立企业法人，其设立、运营、解散、清算均应遵守《公司法》规定。③即便合资协议可解除，因合资公司已成立，王某出资已转化为合资公司注册资本，依《公司法》第35条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，王某作为股东，无权请求抽回出资，只能在公司清算后按比例分配剩余财产。但针对双方在履行合资协议过程中的行为，若有证据证明对方存在违约行为，可请求承担相应违约责任。

实务要点：包含设立公司及具体运营条款等内容的合资协议可否解除，应适用《合同法》相关规定，其清算应遵守《公司法》规定。

案例索引：见《包含设立公司内容的协议在公司设立后能否解除》（于蒙，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201703/71:158）。

5.法院受理后，首次开庭前，达成仲裁协议，应有效

——案件起诉至法院并立案受理后，在答辩期满、首次开庭前达成仲裁协议的，可认定仲裁协议有效并驳回原告起诉。

标签：诉讼程序｜仲裁｜首次开庭

案情简介：2016年，开发公司与建筑公司因施工合同纠纷致诉。开发公司起诉后，法院向建筑公司送达法律文书过程中，双方当事人达成仲裁协议。建筑公司据此向法院提出管辖异议。

法院认为：①《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第216条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”最高人民法院《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第14条规定，仲裁法第26条规定的“首次开庭”，是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。由此可见，法律并未规定仲裁协议形成时间须在诉讼开始前，即在案件受理后首次开庭前达成仲裁协议并非为法律明令禁止。②原告在选定向法院诉讼后又在法院首次开庭前与被告达成书面仲裁协议，系处分自己诉讼权利的行为，且其应知达成仲裁协议后果，一旦选择通过仲裁解决纠纷即意味着排斥法院管辖权。从尊重当事人意思自治、诚信信用原则和鼓励仲裁角度出发，应认定仲裁协议有效并驳回原告起诉。

实务要点：案件起诉至法院并立案受理后，在答辩期满、首次开庭前达成仲裁协议的，可认定仲裁协议有效并驳回原告起诉。

案例索引：见《法院受理后首次开庭前达成仲裁协议的效力》（李琪，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201703/71:143）。

6.法院依职权对调解书再审后，可裁定终结再审程序

——法院依职权对民事调解书启动再审程序，经再审后认为无需改判的，应比照检察院抗诉再审程序，裁定终结再审。

标签：诉讼程序｜再审启动｜依职权再审｜民事调解书｜终结再审程序

案情简介：2012年，杨某与某办事处经法院调解，达成杨某赔偿办事处损失450万元的调解书。2015年，法院依职权再审，经再审后认为无需改判。

法院认为：①最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第409条规定：“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。前款规定情形，人民法院裁定中止执行的调解书需要继续执行的，自动恢复执行。”②法院依职权对生效调解书启动再审程序，性质上类似于检察院抗诉启动的再审程序，故经再审后认为原调解书损害国家利益、社会公共利益的理由不能成立的，应参照前述司法解释第409条第1款第2项规定，裁定仲裁再审程序，更为适当。且程序上更简洁、结果上更妥当。

实务要点：法院依职权对生效调解书启动再审程序，经再审后认为原调解书损害国家利益、社会公共利益的理由不能成立的，应裁定仲裁再审程序。

案例索引：见《法院依职权对生效的民事调解书提起再审后认为不需要改判的，应裁定终结再审程序》（付少军，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201703/71:147）。