由胡光律师呼吁取消刑法修正案（九）草案第34、35条所想到的

【编者按】 昨日，沪法网刊发了上海市政协常委、胡光律师事务所主任胡光律师的《警惕将律师执业活动轻易入刑对法治的危害 ---- 建议全国人大取消《刑法修正案（九）（草案）》第34条和第35条》一文，全文散发着作者对国家法治建设的拳拳之心，以及对律师群体权利捍卫的勇气。

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众所周知，胡光律师是深植公司法律实务、特别是跨国企业法律实务操作的资深律师，而并非我们在网络上常见的刑辩律师或者行政诉讼律师，而后者被认为更应当是律师群体中就权益保障发声最为积极的一类人。

其实，头顶政协常委的光环，胡光律师在法治中国建设口号震天的当下，本可以继续对表面上看和自己执业关系不大的刑法修正睁一眼闭一眼，但是胡光律师的文章透露了他不得不为此积极呼吁的缘由，正如其在文中所言“该修正案入罪门槛如此之低，将使律师，尤其刑事辩护律师，在庭审中处于胆怯甚至恐惧之中，不敢畅所欲言充分为被告辩护，不敢理直气壮地维护当事人的合法权利或者指出庭审的错误，使得原本就失衡的控辩和审辩格局进一步向控方和法院倾斜。”

是的，此次刑法修正案草案虽然在法治建设呼声最强时横空出世，但是其阻碍法治建设和进步、特别是试图以刑法限制律师正当执业的意图却跃然纸上。胡光律师文章中点出的，正是对律师权益伤害最大、日后势必对法治建设负面影响也最著的问题。

笔者从来都不认为律师的不当行为可以不受法律约束；相反，笔者认为，律师作为法务工作者，更应当守法执业；但这与将律师的不当执业行为动辄上升为犯罪，并进而可以永久吊销其执业资格，在本质上是两回事。

从技术角度看，刑法修正案（九）第34、35条的设置完全没有必要。正如胡光律师所言，技术上讲，诉讼中无故泄露国家秘密和商业秘密的行为，早就为刑法所规定为相应个罪的客观行为；而泄露他人隐私和未成年人犯罪案件相关信息的行为，也已经有民事法律和行政法规所规定。甚至对律师在诉讼中存在的上述行为，行业自律层面也有了相应的规定和处理办法。

今年一度甚嚣尘上的李某某强奸案中，北京市律师协会对一些律师采取的纪律处理措施，也赢得了社会上大部分人的支持。这其中甚至都没有任何人被吊销执照，这本身也充分说明了社会普遍认为律师相关行为的社会危害性并未严重到需要剥夺其执业资格的程度，更妄论需要通过刑法将其认定为犯罪予以规制了。

而如果从主观意图上来看，34条中的“依法不公开审理”和“依法不应当公开审理”存在明显差异，虽然法院所有不公开审理的案件，都头顶“依法”的高帽，但是仍然不能排除有些应当公开审理的案件被法院因为各种理由不公开审理，二者并不能完全划等号。但这也绝不是草案拟定者的笔误，因为该条款中的“造成信息公开传播或者其他严重后果”的表述，表明了立法者希望司法者在有需要的时刻可以毫无障碍完成本罪适用的考量。

如果该条款最终予以确立，可以预见的结果将是，法院决定某案不公开审理后，只要有人传播了该案中不应当传播的信息，则行为人将不会再有任何有力的抗辩，直接被认定构成犯罪即可。

当然，更让笔者难以搞明白的是，为何那种明明依法应当公开审理的案件，要么被法院以各种名目不公开审理，比如被告人涉嫌两罪，一罪依法应当公开审理，一罪依法不应当公开审理，法院干脆将两罪都不公开审理；要么被法院使用各种“技术手段”比如放在没有旁听席的小法庭、或者旁听席位极少，且早已被法院内部人员占用的法庭审理，形成事实上的不公开审理。

这种行为对审判公开原则的破坏，比较修正案草案34条规定的行为对审判公开原则的破坏要严重的多，为何不在修正案中规定为犯罪？难道仅仅因为实施这类行为的都是司法工作人员？

当然，35条的内容除了将殴打其他诉讼参与人的行为纳入犯罪处理存在稍许的积极意外（当然，如果联想到念斌案中辩护律师被社会人员围殴，而法院不但不闻不问，反而声称秩序尽然的事实，则笔者认为该规定的积极意义能否发挥也完全寄希望于司法机关自己是否愿意启动相关程序），使用主观性极强的“侮辱、诽谤、威胁”动词，而不顾这类行为的内涵和外延如何界定和行为人行为的原因及主观状态，决定了该条款将会成为悬在律师头上的利剑。

事实上，此类违反法庭纪律的行为早就为其他法律所规制，法庭有权对其适用拘留、罚款、驱逐等措施。而且在实践中，客观存在法检工作人员违法在先，甚至是侮辱、诽谤、威胁律师或者其他诉讼参与人在先的情况，而律师和其他诉讼参与人以此类行为回击这种违法行为虽属不当，但毕竟与是否构成犯罪还是存在巨大差别的。草案35条将该罪规定为举动犯而不问原因，存在只许司法工作人员放火，不允许百姓点灯的嫌疑。

当然，我们可以严格要求律师在检察官和法官明显违法、甚至是侮辱诽谤在先的情况下，也不得回击，等回头再依法维权。但是对中国的司法实践稍有熟悉的人都知道，如果在法庭上都不能维护自己的权利，庭后再去维权，成功的概率几乎为零。

如果结合此次司法改革关于“以庭审为中心”的呼吁，那么头顶草案35条上阵的律师们，何以在法庭上为维护当事人的权利慷慨激昂？而早早把自己划归到公诉人同盟军队伍中去的法官们，又何以会善意对待和理解对手律师的语言？如果法官错误理解律师的语言，自认被侮辱，律师藉此辩解，进而引发争论，不听制止，则律师又如何避免自己被指控构成草案35条规定的犯罪？

如此看来，刑法修正案（九）草案第34、35条的规定，是司法机关面对日益成长和壮大、权利意识逐渐自觉的律师队伍，深感工作没有从前顺手，舒适度下降后为部门私利欲借刑法修订而夹带的死货，目的就是构造没有反对声音的和谐法庭，实现司法权运行的无监督状态。

事实上，司法独立永远都不是司法改革唯一的价值目标，人民也不会选择完全独立的司法权力运行机制，完全独立的司法权要么会造成司法权的滥用，要么会造成司法权成为其他权力实现自己目标的工具。而司法权受诉讼参与人监督是遏制司法权独立负面效应的必然选择，只有让诉讼参与人拥有监督司法权运行的权力，方可以让司法权也被关进笼子而依法运行。

而在当前司法改革的社会氛围、民意基础刚刚聚集的情况下，不惜以认定为犯罪的方式打压律师的职业行为，足以引起所有律师的重视。律师本身是依法治国最大的支持者，更是司法不公最大的敌人。我们不幻想自己的不当行为可以游离于法律王国之外，但是对于已经有法律法规约束的行为，并且没有任何证据证明此种约束效果不佳的情况下，盲动地将此类行为上升到由刑法调整。这不但不是对律师的眷顾，相反在律师稍微觉醒后的高压压制做法，却体现了对律师职业价值的根本性否定，值得大家高度警惕。

好在，胡光律师对刑法修正案的关注，本身说明了律师群体觉醒的程度超乎了立法者的预期，律师们已经明白：不能在法律的框架内维护自己的权利，则希望通过自己的职业行为，维护当事人的合法权益的职业理想，无异于痴人说梦！