从关某非法集资案看刑辩中“死扣”证据的重要性

                                        关某被指控犯集资诈骗罪一案

                                                           辩 护 词

审判长、审判员：

云南衡炜律师事务所受本案被告人关某家属委托并经关某本人同意，指派我们担任关某的辩护人。辩护人经过会见、阅卷及参加庭审，现就本案存在的问题何如处理发表如下几个方面的辩护意见，希望合议庭和审委会予以重视采纳为谢。

一、关于本案的犯罪主体问题。

公诉机关指控本案为关某个人犯罪，辩护人认为指控主体不当，本案犯罪主体应为文山某某投资有限公司（以下简称某某公司）而非关某个人。具体理由为：

一）、从本案1348名报案人的笔录、提交的借款合同、借条内容和盖章情况来看，本案涉案资金5.3亿均是以某某公司的名义对外吸纳，关某在合同和收条上签字完全是以公司法定代表人身份履行职务，本案集资行为系某某公司单位行为。

二）某某公司是经工商部门合法注册的企业，公司管理架构和财务制度健全，公诉机关指控涉案5.3亿元集资款并非由关某个人收取、支配，款项进出均由某某公司财务人员按财务制度支取、记账，整个账务有据可查；很明显，整个集资过程都是公司的单位行为而非个人行为。

三）、某某公司并非被告人关某为集资而设立，某某公司成立前关某搞建筑工程就自有资金2000多万元，加上亲朋好友的筹措，关某手里已拥有大量资金可用于投资；之所以成立某某公司，目的在于用公司主体便于寻找投资项目，盘活资金，至于某某公司后来涉及到民间“集资”问题，与成立之初的目的无关。

四）、至于公诉机关认为：1、某某公司其他股东为挂名股东，对外投资经营等没有股东会决议等公司行为，完全是关某一个人在操控公司；2、涉案集资款全部打到关某及关某控制的其他账户上；3、关某用集资款购买了部分资产（含房产、股份）在本人其儿子关某某名下。

由此，推定本案集资行为非某某公司单位行为，系关义个人行为。

对公诉人上述关于关某为本案犯罪主体的指控意见，辩护人认为推定不能成立，因为：第一，公司是否允许有挂名股东，对外经营活动是否要有股东会决议并非法律禁止性事项，完全属于公司章程规定和公司内部管理内容，现实中一个公司尤其“家族”企业由法定代表人一个人管理控制的相当普遍；正因为一人就可以担任公司股东，管理运营公司，我国公司法已经允许成立个人独资有限公司；所以，不能因为公司一人控制经营就推断这个公司的行为不是公司行为而是法定代表人的个人行为。第二，关于本案涉案集资款打到关某及关某控制的家属、员工个人账户问题，关某当庭已经作了合理的解释，因为吸收来的款项要向很多客户打分红款，单独某某公司一个基本账户无法面对几十上百客户，所以必须要用多个个人账户才能操作，所有打款都如实登记出入账，并未供关某个人支配，作为法定代表人涉案款的进出安排都是代表公司在安排、支配；第三，关于关某动用部分涉案吸收款购买资产问题，关某也当庭作了完整、合理的陈述，师宗公墓管理公司、文山州建司的股份之所以在关某个人名下，是因为公司持股手续繁琐，加上投资公司本身和持股都无法贷款融资，所以选择用法定代表人身份入股、控股，部分房产登记在其子关某某名下也是因为关某本人贷款较多已经无法贷款，所以登记在关某某名下以方便贷款融资。

综上理由，辩护人认为关某的辩解合情合理，公诉人的推定不具有唯一性，不能成立。

二、本案的定性问题

本案由文山市公安局、文山市人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪拘留、逮捕关某，最后由文山州人民检察院以集资诈骗罪向文山州中级人民法院提起公诉。辩护人认为，公诉机关以集资诈骗罪定性本案起诉不当，本案应定性为非法吸收公众存款罪。理由如下：

集资诈骗罪的构成必须要满足三个要件：一是以非法占有为目的；二是使用诈骗方法集资；三是数额较大以上。对于第三个要件，本案涉案金额已大特别巨大，不在赘述。辩护人下面根据、结合本案的证据从前面两个要件阐述本案不构成集资诈骗罪的理由。

一）、关某对本案涉案5.3亿吸收款是否有“以非法占有的目的”？

公诉机关认为，以关某的供述和辩解来看，无法认定关某的内心想法和主观目的，应该从关某集资的全过程和集资后的客观行为来证明关某非法占有的目的，辩护人也同意这个客观反推主观的观点。

公诉机关认为，关某在集资前没有真实的投资项目，所集资金数额特别巨大，没有偿还的本息的可能性；另外，关某所集资金购买的师宗公墓管理公司，文山州建筑公司股份全部在关某个人名下，所购买的昆明酒店房产也登记在其子关某某名下，属于转移资产行为，关某还购买了一台宝马X6轿车属于挥霍资产，还有关某用于投入项目的款项金额与所集资金明显不成比例，所以关某的行为属于以非法占有为目的。辩护人认为，公诉机关关于关某以非法占有为目的的客观推定不成立。因为：1、关某是否能够偿还本息，用现在资金断链事实来推定原本就不能实现没有必然逻辑；相反，从现有证据来看，关某投资的师宗公墓项目如果不出现连续退款资金锻炼后抵债，该项目预期收益是10多个亿，文山州建司名下两块土地用于房地产开发预期收益也是10多个亿，昆明已经装修的酒店每年预期收益也是近千万元，如果不出现文山飞龙公司案件引起恐慌提前退本导致资金断链，上述项目现均已进入实际运营，上述项目尤其师宗和昆明酒店一旦进入运营就可能继续还本付息；另外，从本案证据《司法会计检验报告》中也可以看出，关某所集资金有1亿多元用于对外放贷，利息为月息5-6%，放贷利息与所集资金利息差1.5-2.5之间，每月可收回利息600多万元，案发时已经收回利息7千多万元，单凭放贷利息差就可以每月覆盖近一半客户的利息。所以，公诉机关关于关某无法偿还所集资金本息的推定没有必然性，不能当然的成立。2、关某是否转移财产问题，公诉机关认为关某将师宗公墓管理公司、州建司股份登记在个人名下，昆明酒店房产及部分抵债房产登记在其子关某某名下系转移财产行为。辩护人认为，关某将股份及房产登记在本人及其子名下，已经作了便于办理手续和贷款的合理解释，更要特别说明的是，全部报案人的笔录，公司员工的证言笔录都显示，所有投资某某公司的客户在投资时都清楚上述投资项目，某某公司员工和关某本人并未作半点隐瞒，也就是说某某公司及关某在集资时主观上已经明确表示上述资产不是个人的，是公司投资的，这就说明关某不存在转移财产的意图和行为。3、关某购买一台宝马X6的问题，公诉机关认为属于挥霍集资款行为。辩护人认为，首先公诉机关的证据不能证明这台车就是涉案集资款购买，而且关某个人在成立某某公司前长期做建筑工程，自己就拥有两千多万元的自有资金，购买一台一百多万元的轿车完全在其能力范围内；其次，对于一家投资公司老板来说，为了对外开展业务之形象和便利，三年多时间里只购买一台一百多万元的轿车也算不上挥霍的程度。4、关于投资金额与所集资金是否成比例的问题，公诉机关认为关某投入项目的资金规模与所集的资金明显不成比例。辩护人认为，首先投入项目的资金规模与所集的资金明显不成比例没有一个明确的比例规定，投入比例达到多少为合理比例没有法律或者司法解释的规定；其次关某所集资金5.3亿多元，用于收购州建司就1亿元左右，投入师宗公墓和昆明酒店0.35亿元，投入放贷1亿多元，还有投入其他资产0.5亿元，累加起来就近2.4亿元，所集资金用于退本还息3.3亿元，全部累加就刚好在5.7亿元左右。换句话说，除了还本付息的3.3亿资金，剩下的近2亿多款项已经全部用于投资，怎么来说关某的投资规模和所集资金明显不成比例呢？

二）、关某是否采用“诈骗方法”集资。

关于这个问题，公诉机关认为关某虚构了投资项目，也就是在成立公司时并没有师宗公墓项目，州建司项目，昆明酒店项目。辩护人认为，关于这个问题关某在公安调查和庭审中已经作了合理的解释说明，州建司项目是在成立某某公司前州建司原法定代表人张云鹏因欠关某借款同意将州建司股份抵债来的，也正是要收购投资州建司项目，关某才成立了某某公司，所以公诉机关关于关某在成立公司和集资时没有项目的指控并不成立；至于成立公司后再正式收购州建司，投资师宗公墓、昆明酒店的项目都是真实存在的，在集资时也是明确告知投资客户的，并未有欺诈的手段存在。

三、本案的关键证据《司法会计检验报告书》问题。

本案用以指控和定性关某构成集资诈骗的关键证据为《司法会计检验报告》。关于这份报告，辩护人当庭对鉴定人予以询问，发现程序和实体都存在着很大的问题，依法不能作为指控证据。

1、程序问题：1）、按照司法部《司法鉴定通则》、《司法鉴定规范》的规定，司法鉴定文书只有两种，一是《司法鉴定意见书》，二是《司法鉴定检验报告书》，规定上就没有《司法会计检验报告书》这种司法鉴定文书；2）、在检材明显不足情况下依然鉴定检验，该份《司法会计检验报告书》在没有委托方提供的完整投资资料，银行流水资料情况下，鉴定单位没有依法通知委托人补正材料；对其中不明转入326257807.66元，不明转出374038028.52元没有做出合理的解释，尤其在没有检材时，对委托方关于某某公司对外投资情况的委托鉴定内容既没有检验，也没有做出解释；3）、通篇出现“笔误”，其中第2页第7项“其他相关资料”没有解释为笔误，第3页借款资金“暂用”费“暂用”解释为笔误，第6页倒数第4行转入方“转入”解释为笔误，第3页2-1中相关卷宗中的“报案材料”、借款合同，借条与第9页倒数第3行中的“报案材料”少借款合同、借条解释为笔误。4）、本报告书第3页第五说明部分第2项叙述本报告书附件为报告不可分割部分，但附件只有报案人统计表，报告书第1页第二项叙述的送检材料共7项并未附于鉴定书后。

2、实体部分问题：1）、《司法会计检验报告书》并未对钰锽公司的整个账务往来，资金进账出账情况检验清楚；2）、鉴定人当庭承认他们只是按照委托方提供的报案笔录，借款合同，借条简单进行累加计算得出《检验报告书》结论部分的结果。

四、本案涉案集资款的实际金额和资金去向问题。

辩护人认为，本案的涉案资金整体情况及真实去向关系到案件的定性和量刑，为此，辩护人通过近一个月的认真阅卷，核实，通过询问关某后向某某公司工作人员、财务人员了解到某某公司自2013年1月1日起每天都有完整详实的出款凭据和记录，经某某公司财务人员做表统计，自2013年1月1日到2015年4月16日止，某某公司通过关某及其亲属、员工的账户流出资金共计5.6亿多，如果再加上2012年4月18日到2013年12月31日8个多月期间的账务支出（取平均值折算每月800万元左右），估计某某公司全部涉案集资资金在6.3亿元左右。由此说明，公诉机关指控关某犯集资诈骗罪一案事实不清，用以指控该案的关键证据《司法会计检验报告书》内容不客观真实，依法不能采用。

五、对本案的处理意见。

一）、统观全案证据，辩护人认为，公诉机关指控关某触犯集资诈骗罪主体不符合，定性不准确，关某的行为只能构成非法吸收公众存款罪。当然，即使定非法吸收公众存款罪，本案也必须解决关键证据《司法会计检验报告书》的问题，辩护人认为这份司法鉴定《报告书》从程序到实体依法都不能采用，必须委托有资质的司法鉴定机构对本案所涉资金数额和去向作出完整详实的鉴定方能用作定案证据。

二）、在解决了本案的司法鉴定问题后，辩护人认为，在对关某量刑时也要充分考虑到以下几点：1、关某的认罪态度问题，关某不是被公安机关追捕归案的，而是主动协助调查中被采取强制措施的，关某在正式立案前的调查询问，拘留后的审讯讯问，开庭时的当庭陈述，都如实供述自己犯罪事实，辩护人认为对关某的认罪态度情节应该比照自首情节从轻处罚；2）、本案出现的集资资金断链不能还本付息问题，是在国家提倡放开搞活民间资本后突然出现经济滑坡的大背景下发生，关某个人从某种角度说也是大政策背景下的受害者，关某虽然集资上亿但自己不得分利，没有享受，最终自己及家庭都也被搞得倾家荡产，身为分文；3）、文山集资案某某公司不是第一起，整个文山出现民间集资也不是短期的事情，在文山民间集资情况的出现前后已经四五年时间，这反过来说也是前几年国家放开民间金融大背景下的市场产物。从后果和法律来说，关某当然应该受到法律的惩罚，但是也要考虑到国家放开民间金融的大背景下，地方政府采用谦抑管理方式导致的不利后果，这种后果不应该简单让公民个体全部承担。

尊敬的审判长、审判员、审委会法官，辩护人认为，关某依法应该受到法律的惩罚，但应当罚当其罪，罚适其刑，罚当合理。

以上辩护意见，恳请予以重视采纳。谢谢！

       此致

文山州中级人民法院

                                                                 辩护人：云南衡炜律师事务所

                                                                       律师：朱智  王德举

                                                                    二0一六年八月二十二日