逾诉讼时效未行使的抵押权归于消灭

【问题的提出】按《物权法》202条（下称“202条”）规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。因此，逾诉讼时效未行使的抵押权成为不受法律保护的抵押权。那么，逾诉讼时效未行使的抵押权尽管“不受保护”，但究竟是消灭还是继续有效？

一、理论上的分野：抵押权存续与抵押权消灭。

在抵押权逾诉讼时效未行使导致的法律后果上，有两种截然相反的观点。

存续说认为，即使逾诉讼时效，但抵押权仍应存续而没有消灭。其依据是全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法释义》（下称释义）针对202条“需要注意的”是：“本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。”

该说的缺陷是将适用于债权的诉讼时效制度强加在担保物权之上，混淆了诉讼时效与除斥期间的区别（后文“关于逾时效抵押权消灭的司法判例”）；同时，对于抵押人“自愿履行担保义务”的理解，忽视了道德风险因素：如果抵押人不能享有时效利益，而被强迫继续提供抵押的话，那么这种自愿就是潜在的道德风险。

消灭说的理由是：202条参照了《法国民法》第2180条的抵押权规制模式，主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。结合《物权法》第177条规定，202条可以解释为抵押权消灭的特殊规定。该说得到司法实践判例的支持。

二、关于逾诉讼时效抵押权归于消灭的论证。

我们认为逾诉讼时效未行使的抵押权归于消灭。理由如下：

首先，抵押权人逾诉讼时效未行使抵押权，应视为“债权人放弃担保物权”，属物权法177条规定的担保物权消灭原因之一。

因为，从抵押合同设立之初，债权人、抵押权人就“知道或应当知道”不及时行使权利的法律后果是“不受法律保护”，而民事权利一旦得不到法律的保护，就意味着失去了效力。因此，因抵押权人原因使抵押权逾诉讼时效，应视为放弃了担保物权。

所以，在此意义上，人大法工委对202条及177条的《释义》本身就自相矛盾。在对第177条的释义中，承认抵押权不具有独立性，是附属于主合同的从权利。而且，该条的释义明确地认为：“这里的‘放弃’是指债权人的明示放弃，明示放弃主要包括两种情形：一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权，例如，债权人与债务人或者提供担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权。二是债权人以行为放弃。例如，因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的，视为债权人放弃了担保物权。”所以，如果长达数年甚至数十年抵押人都不行使抵押权，抵押物极有可能失去担保效能，这种后果就是因债权人的行为所导致，本应由抵押权人承担不利后果。故，在债权与抵押权均得不到法律保护时仍维持作为从权利的抵押权，显然是将抵押人绑架到一个长期的、不确定法律风险之中，而这个风险显然不应该由没有过错的抵押人承担。这就是《释义》本身对两个条文的矛盾之处。

解决矛盾的突破点，就是将因抵押权人逾诉讼时效未行使抵押权视为“放弃担保物权”，这也符合主客观一致的归责原则。

其次，抵押权因时效逾期而消灭，本应是抵押权人承受的法定后果。

从权利与义务对应角度，应对抵押权人进行法律规制。如果享有权利的人长期不行使其权利，即使在超过法定保护期间仍不行使，还强求义务人忠诚的“等待”其行使权利，不仅在现实中难以寻觅，事实上也不可能。

因此，物权法202条所言的“不受保护”与177条所称的“担保物权消灭”无实质区别。如果纵容抵押权人逾期仍享有抵押权，实质上等于赋予了抵押权人终生的特权。人大法工委对202条的《释义》，实际上是让抵押人因设立抵押合同而背负“卖身契”，“永世不得翻身”。因为，抵押不会也不应该是无期限限制的，如果在抵押权人逾期未行使抵押权的情况下，抵押人还得不到从抵押合同中解脱出来的时效和程序利益，那么，我们认为此时的“法律”是不正义的。不利的法律后果本应由抵押权人承担，这种不确定的权利状态本应在时效届满之日戛然而止，而非人为延续。

再次，从结束法律与司法解释的冲突的现实需要、以及统一司法实践的操作上，应明确逾诉讼时效的抵押权消灭。

2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”由此可见，抵押合同约定期间都不能对抗司法解释。然而，该司法解释最大的缺憾是：抵押合同属民事合同，合同的本旨应体现当事人意思自治，然而一纸司法解释却将当事人的约定权予以剥夺，实际上将抵押“合同”转变成了“卖身契”。所幸的是物权法对此予以了更改。

但该司法解释仍给予了担保权人诉讼时效结束后二年的物权利益，并且用语是正面的“应当予以支持”。但问题是：诉讼时效结束两年后抵押权人行使权利，是继续支持还是不应支持呢？所以，这就留下了一个法无明文规定的空间：抵押权人在诉讼时效结束后第三年才行使抵押权，担保法、司法解释没有说不支持怎么办？按“法无禁止即可为”的理念，抵押人岂不是永世不得翻身嘛？

所以，为了解决这一不确定的状态，2007年的物权法202条明确规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。并且，178条明确规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”所以，这种不公平以及因抵押权人导致的法律后果必须明确，统一认识：逾诉讼时效未行使的抵押权归于消灭。

三、关于逾时效抵押权消灭的司法判例。

目前对抵押权效力问题存在的司法观点如下：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权；抵押行为发生在《物权法》施行前，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释来确定；债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。超出行权时效，担保物权不受法律保护，不受保护在审判实践中实质上认为抵押权消灭。

抵押权消灭案例一：1999年，化工公司以自有房屋和土地抵押向银行贷款，约定借期至2000年6月25日。2008年，一直未偿还借款的化工公司诉请银行返还扣押的房屋土地权属证书（见《抵押权存续期间应当为除斥期间》何志、陈元舵，载2009《人民司法·案例》）。

法院认为：案涉借款债权自期满日至今已8年。在无诉讼时效中止、中断事由情况下，银行一直未依法主张债权，亦未行使担保物权。其怠于行使担保物权的行为，使化工公司对抵押物的使用和转让受到限制，严重妨碍了抵押物的流转和效能、效用的发挥，该行为与我国法律既保护担保物权又充分发挥物的所有权、使用权的精神相悖。本案银行在主债权诉讼时效期间未向化工公司依法行使抵押权，在诉讼时效结束后2年内亦未行使担保物权，故银行抵押权不受法律保护。判决案涉抵押权消灭，银行返还化工公司土地使用证及房屋所有权证。

抵押权消灭案例二：1999年，杨某以住房为其向信用社的3万元贷款提供抵押担保。2010年，杨某以主债权超过诉讼时效起诉要求确认抵押权亦归于消灭（载《人民法院案例选》201104/78:150）。

法院认为：202条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，即抵押权受法律保护的行使期间即为合法存续期间；即抵押权可因时间经过而消灭。本案所涉主债权业已超过诉讼时效，不应受法律保护。因信用社作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，故抵押权不仅不受法院保护，且已消灭，判决确认信用社对杨某主债权不受法律保护，为该主债权设置的抵押权消灭。

“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条规定的抵押权的行使期限实际上就是抵押权的存续期限，属于除斥期间。因抵押权不同于债权，债权适用诉讼时效制度，诉讼时效期间届满，债权转变为自然债权；而抵押权作为担保物权，区别于债权，不适用诉讼时效制度而适用除斥期间制度，其因抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使而消灭。因为抵押权人已不能根据《抵押合同》实现其担保物权，继续维持已经变得毫无意义。由以上理论分析和司法判例可见，逾时效的抵押权归于消灭。

除以上所引的典型案例外，司法实践中还有众多关于抵押权因逾时效而消灭的判词，但无论如何表述，其理念均认为法律不应保护因权利人自身行为导致失效的权力，体现的司法正义是：要将抵押人从事实上消灭的抵押关系中解脱出来，不仅恢复物的权能，而且更要解除抵押人的精神负担。

四、关于抵押人申请确认抵押权消灭的程序构建。

截止至2014年底，类似案件公布的裁判文书46件，96%判决抵押人胜诉。无论法院是否采纳“消灭说”，司法实践中法院均是以解除抵押合同纠纷的程序处理类似案件的。

但是，这种以抵押人提起的解除合同争议与物权法的实体规定并不相符。我们认为应当在“实现担保物权程序”中增加抵押人提起消极的确认之诉的便捷程序。

明确某民事法律关系是否存在或者存在的具体状态是确认之诉的应有之义。现行民事诉讼法仅196、197两个条文对担保物权有明文规定，是“实现担保物权程序”。对于确认担保物权消灭并无明文规定，这是造成司法实践难以统一的程序处理类似问题的关键，同时也是程序法与实体法（物权法177条）难以对应的缺陷。

如果在法律有明文规定的情况下，仍将抵押人从长期限制物权的状态再拉入长久的诉讼当中，这不是法律的公平之义。例如前文所引案例，抵押人可向法院提出确认抵押权消灭的申请。消极的确认之诉，又称为否定的确认之诉，是指当事人请求法院确认法律关系和权利义务不存在的诉讼。只有这样，才能从法律的规定上实现公平正义，才能解除抵押人的“卖身契”：抵押权人因自己的行为应承担不利后果，这种不利的后果相对于抵押人应享有程序便宜利益。

依据以上分析，现行民事诉讼法相应地应将“实现担保物权程序”改为“确认和实现担保物权程序”，赋予抵押人以特别程序向法院申请确认抵押权人的权利消灭（允许抵押权人异议并反证推翻），从而解除其物权限制、回复其自身物权的自由状态，这样不仅弥补立法上的不足，同时，使实体法与程序法有完美的衔接。

作者：贾政和、吴世柱，江苏圣典律师事务所

来源：法律风险分析与防范（wsz11628）（转载请注明作者及作者单位）2015.8.23