徐强胜：我国关于股权转让限制规定的认识及问题

原题：股权转让限制规定的效力——《公司法》第71条的功能分析

《公司法》第71条是关于所谓“股权转让”的要求，因此，我国理论界和司法实务中主要是从股东本人转让股权行为的角度，而非从股东与股东之间及股东与公司之间的关系，即放在公司法中探讨其存在价值与意义的。其直接结果就是导致了本与该条规定无关的法律行为(股权转让合同)成为了似乎受到该条限制的行为；同时，本与该条规定直接相关的因股权转让而引致的股权变动问题则没有与该条联系起来。

(一)将第71条的规定与股权转让合同的效力简单地联系在一起

我国理论界与司法实践认为，由于《公司法》第71条(特别是第2款和第3款)规定了股权对外转让的程序限制，因此就首先需要探讨和解决那些没有经过该限制程序而转让股权的合同的效力问题。

对此，我国理论界和司法界主要有两种认识和做法：一是成立生效说。该说认为，欲转让股权的股东与非股东受让人之间的股权转让协议的效力具有独立性，其他股东优先购买权的行使与否并不影响转让协议的效力如何，而只能对协议能否履行产生影响。这是因为，股权转让协议是否生效应当按照协议自身的内容而根据合同法关于合同效力的规定加以认定。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”我国除对国有独资及外资企业的股权转让要求办理批准手续外，对其他公司并无批准、登记等手续的法定要求，所以，股权对外转让协议应当是一经双方签订而成立并生效，即所谓的“成立生效主义”。二是成立不生效说。该说认为，根据《公司法》第71条的规定，其他股东过半数同意且其他股东不行使优先购买权是股权对外转让的生效条件，那么这就是说，有限责任公司的股权对外转让行为是附生效条件的转让。只有在其他体股东过半数同意和其他股东不主张行使优先购买权时，股权对外转让合同才成立并生效，否则仅成立而未生效。换言之，我国公司法关于有限责任公司股权转让的程序规定，其实是规定股权转让需要经过其他股东的同意，该同意权的行使决定着股权转让的效力。所以，未经过半数股东同意的股权转让合同为效力待定的合同。如果转让股东与受让人在签订合同以后告知其他股东，其他股东过半数同意且没有其他股东行使优先购买权的，合同就会产生效力。反之，如果过半数的股东不同意且主张行使优先购买权，股权转让合同就没有效力。司法实践中，如果在法院判决前仍未经过过半数股东同意并放弃优先购买权，应认定为无效合同。在认定为无效合同后，其他股东行使的是合同无效的请求确认权，而不是合同撤销权。成立不生效说将股权转让合同能否生效取决于法定条件的成就，这就提出一个实践中不得不面对的问题，即条件的成就需要持续多长时间?如果是在当事人双方已经通过公司办理了股权过户手续的情形下，其效力如果还一直处于一种不确定的状态，则不仅有害于交易安全，也不利于公司与股东之间关系的稳定。因此，司法界提出，股权对外转让合同的成立生效说更具有可行性。在这种情况下，如果转让方没有告知优先权人或者征得优先权人的同意，该股权转让合同既不是效力待定合同，也不是附履行条件生效的合同，而是始于合同成立之时。股东对外转让股权，与受让人签订合同后就应当履行该合同，这时的转让人有义务征求公司的其他股东的意见，从而为合同的履行创造条件。如果合同不能履行，除非合同约定免除其责任，转让人应承担相应的违约后果。对于未经法定和章定程序的股权转让合同，其他股东可以通过行使撤销权来维护自己的利益。

将《公司法》第71条对股权转让的限制与股权转让合同联系在一起，是一种典型的合同法思维，将公司法问题当成了合同法问题。因为不论是股权转让合同的成立不生效说，还是成立生效说，都生硬地将股权转让合同与《公司法》第71条关于股权转让的限制联系在一起了。

首先是成立不生效说，其直接简单地将《公司法》第71条的规定当成了股权对外转让的合同生效条件。任何一项法律行为都是基于当事人对现实及对未来发展的期待，因此当事人可以通过附加条件而使法律行为生效或存续取决于某些情况的发生或者不发生。也就是说，附条件的法律行为中的条件，都是当事人而非法律对其意思表示效力所附加的限制，从而构成意思表示(法律行为)的一部。尽管法律有时也会对法律行为的生效规定必要的前提条件，即所谓的法律条件，但该“法律条件”不属于法律行为条件概念意义上的条件。因为，即使法律行为中规定法律行为只在法定前提条件成就时始生效力，该规定也不属于私法自治的规定，而属于法律就法律行为的效力所做出的规定。有时候，某些基于法律的规定而影响法律行为效力的事实情形可能会被上升为法律行为条件的标的，并因此为这些事实情形的法律相关性附加额外的前提条件或使其效力发生根本性变更。例如，按照法律规定，某一法律行为需经同意始生效力，法律行为当事人可以就该同意而言在法律行为中选择法律规定的特定形式来作为需经同意法律行为的生效条件。也就是说，如果欲使法律所规定的“条件”成为附条件法律行为中的“条件”，可以通过当事人将该“法定条件”选择为生效条件而使其成为附条件法律行为中的“条件”。如果当事人对此“法定条件”没有选择，则其不能成为法律行为生效的条件，亦即这时也就不存在所谓附条件的法律行为的问题。《公司法》第71条关于股权对外转让需经其他股东同意的规定是一种所谓的“法定条件”，而非当事人对其意思表示效力所附加的限制。该“法定条件”只有在被当事人规定于股权转让合同之时，才能成为决定股权转让合同是否生效的条件。在任何国家和地区，法律所规定的法律行为生效的条件都是非常多的，而如果要将如此多的法定条件作为法律条件来看待，那么法律行为的“私法自治”就不存在了。所以，根本上就不存在“特定”法律条件的问题。

其次是成立生效说，其认为股权转让协议是否生效应当按照该协议自身的内容，根据合同法关于合同效力的规定加以认定是正确的，但其同时认为其他股东可以在法定时间内行使撤销权的看法也是欠考虑的。在民商法领域，撤销权的行使是以可撤销的意思表示为前提的，即可撤销行为只有在当事人之间存在因错误、欺诈、胁迫情形时才发生的。亦即，仅合同当事人享有撤销权，如果需要第三人确定时，该第三人的确定也仅构成对合同当事人所作出表示的补充。撤销相对人原则上也须是合同对方当事人，唯一的例外是在第三人因恶意欺诈而基于合同直接取得某项权利的情形中，当表示可以针对该第三人予以撤销时，该第三人可以成为撤销相对人。所以，撤销始终应在合同当事人之间或他们的共同权利继受人之间进行。尽管广义上的撤销还包括非法律行为的撤销，如法人许可的撤销等，但这种撤销是行政法问题。所以，将不遵守《公司法》第71条规定而签订的股权转让合同归类为可撤销行为，是没有任何法律依据的。

(二)抛开第71条的规定认识因股权转让导致的股权变动

股权转让会导致股权的变动。尽管我国《公司法》第三章专门规定了“有限责任公司的股权转让”，但对于因股权转让导致的股权变动问题并没有直接的规定。有学者认为，除股权转让合同生效后，股权变动效力的发生还需要特定的形式如股东名册变更和工商登记为要件。该观点认为，在股权转让行为中，实际上存在着两种行为：一是股权转让的债权行为，二是股权转让的权利变动行为。前者是当事人之间关于股权转让合同的签订行为，后者则是合同生效后当事人之间为履行合同而实际交付股权的行为。按照我国公司法的规定，股权转让的权利变动行为涉及权能的移转和权属的变更，这种变更是以股东名册的变更(生效效力)和工商登记(对抗效力)的变更为准。也有学者认为，如同物权行为独立于债权行为一样，生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给合同受让方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动。只有在公司将受让方载人股东名册之时或者公司向新股东签发出资证明书之时才为股权变动之时。由于强调股权变动须遵守相应的形式要求，这种看法被称之为股权变动的形式主义。股权变动的形式主义是将股东名册的记载或出资证明书的签发作为变动依据的。根据《公司法》第32条第1款的规定，有限责任公司成立后，应当置备股东名册。但置备股东名册，并非是为了确认谁是真正的股东，而是为了公司能够以股东名册为根据及时地通知股东，以使股东行使权利。显然，如果没有股东名册，对于很多一直处于不断变动的股东来说，公司的各种通知、股东权利的行使就无法顺利进行。因此《公司法》第32条第2款接着规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。那么，这就是说，股东名册的置备并非是为了确认谁是股东，而是为了方便公司与股东之间的联络，使股东能够及时行使权利而已。因此，没有记载于股东名册，并不能认定某人不是股东，仅是不利于公司通知其及时行使股东的权利。换言之，尽管股东名册可以从一个方面证明记载于股东名册上的人为股东，但这种证明并非股东名册的主要功能，仅是因记载于股东名册可以被公司当作股东，从而对于确定谁是股东具有一定的证明力而已。对于出资证明书，其也仅仅是证明谁、什么时候出资及出资数额多少，而非确定某人一定具备股东资格的证书。至于工商登记，其也仅是对公司股东变更事实的确认，而不具有公司股权变动的最终确定效力。因此，股权变动的形式主义将股东名册的记载或出资证明书的签发甚至工商登记变更作为变动的依据是不正确的。

由于股权变动的形式主义无法解释转让的股权在什么时候以及如何变动，就出现了另外一种看法，即所谓的股权变动的意思主义。它认为，股权变动不以形式要件为必要，而是发生于股权转让合同生效之时，即股权转让合同的生效直接导致股权变动的效力。该观点认为，股权源于股东对公司的出资，那么，判断受让人是否取得及何时取得受让股权，应当取决于受让人何时实际取得转让股权的股东的出资所有权，也就是在公司中是否实际履行了股东的出资义务。《公司法》仅在第71条规定，股东向非股东转让出资，经过过半数股东同意即可，但没有规定必须在股东名册和公司章程上予以记载，并进行所谓的工商变更登记才能完成转让。按照规定，在股东依法将股权转让于其他人后，公司应及时变更股东名册和公司章程，将受让人记载于股东名册和章程，同时也应进行工商变更登记。但从理论上看，这些都是在购买股权的受让人已成为实际合法股东后，公司和转让方对新股东应尽的附随义务而已，即对其购买股权的法律手续的完善，公司及其他股东不能以未在股东名册记载和办理工商变更登记为由，而否定受让人股东资格或股权的转移。尽管《公司法》第73条规定，股东依法转让出资后，由公司将受让人姓名或名称、住所和受让入记载于股东名册，但严格地从该条款文义来看，并未反映必须将受让人记载于股东名册才能成为股东或发生股权转移。恰恰相反，受让人只有在已成为新股东，即取得股权资格后或股权转移后，才会进行股东名册的记载。因为该条款表述的是，公司将受让人记载于股东名册的时间是在“股东依法转让出资后”，反过来看，受让人受让股权后不先成为股东或股权转移后，公司是没有义务将其记载于股东名册的。股权变动的意思主义观点具有很大的灵活性，使得公司法实践中十分容易认定受让人股东资格的取得时点，且避免了转让人在股权转让登记之前的再次出让的不当行为及其可能的其他恶意违约意图。可以说，这种观点十分有利于保护受让方，并使法院在处理相关纠纷时比较简单。因此，我国司法实践采纳了该观点，认为，在转让人与受让人内部，股权转让应以意思主义为准，当双方当事人间就股权转让达成转让合意，则股权在双方当事人间移转。未进行股东名册变更与工商登记并不影响股权变动的效力。

但是，股权变动的意思主义并不符合《公司法》第71条关于股权转让的规定的目的，它忽视了公司其他股东的利益，也没有将公司当作一个具有独立人格的主体。表面上看，这种观点是简单化地处理了股权转让与股权变动之间的关系。但是，意思主义的实质是将股权转让当作了一个普通的当事人双方之间交易的法律问题，因而仅仅交易双方合意即可。按照这种观点，公司只是一个投资的工具，是一个甚至完全可以由某个股东自己就可以决定的东西而已。那么就是说，股权的变动是与公司本身没有关系，而完全是由某个想转让股权的股东个人决定的。而这，显然是不符合《公司法》第71条关于股权转让规定的精神的。

作为具有很强人合性的有限责任公司，股东所拥有的股权不仅是股东与公司之间的投资关系，还是其与公司之间的人身关系，是股东与股东之间的相互信任的关系问题。有限责任公司的成员之间的相互认可仅是一个事实，无需法律的明确规定。法律所做的只是通过一定的制度设计(如公司章程、股权转让、公司解散等)来表明其人合性，相应的司法实践也须实际考虑有限责任公司的人合性而作出适当的判决。美国高院曾经在一个判例中认为，封闭式公司是这样一个公司，其股票被少数人或者被少数家庭成员持有，这些股票根本不交易或者很少被买卖。而且，应该认识到，从实际情况考虑，封闭式公司的股东间的合同对于保护股东的经济利益是非常重要的。公开发行股份的公司的股东能够在公开市场上方便地卖出其所持有的股票；封闭式公司的股东通常把他拥有的资本的大部分投入到公司中，但是在他向外出卖股份的时候却没有合适的市场。因此，封闭式公司的股东自然会觉得，他不仅仅是一个投资者，而且在所有有关公司的活动中应该听取他的意见。那么，对于股权转让而言，其必须考虑其他股东的感受，这是一个对所有股东都很公平的选择。因此，有限责任公司的股权转让问题并非简单的出资转让，更多的是股东资格或者说合作者的变化。对于公司而言，资本都是中性的，只要有出资就行。但谁是出资者，或者说谁将成为股东，则对其他股东和公司就不是一个中性问题，而是“感性”的。因此，当某个股东资格的转让获得其他股东同意后，其实也就是获得公司的同意后，受让方才能获得该股东资格进而享有所谓的股东权利。也就是说，其他股东的同意意味着公司的同意，公司才进而须对转让方与受让方办理相应的登记手续，以公示于众。退一步说，如果其他股东不同意转让且行使优先购买权，则意味着公司不能同意受让方成为股东，那么也就不存在股权变动的问题。

基于投资自由与股权(股份)自由转让原则，股权是否转让首先是个人的问题，即股东是否愿意转让并与他人签订转让合同完全是其个人自治的范围。因此，转让人与受让人一旦签订股权转让合同就成立并生效。但这种成立并生效仅在转让人与受让人之间具有意义，而对于公司和其他公司则无效力。这是一个合同相对性问题。进一步说，股权转让合同是当事人之间的事情，股权转让是否受到公司的认可是公司与欲转让股权的股东或欲受让股权的人之间的事情，二者是相互独立的两个法律关系。这种做法，既维护了股权转让合同关系的稳定，也维护了公司的稳定和其他股东的利益。

支撑股权变动的意思主义的一个重要看法是股权来源于股东的出资，股东的出资对于判断股东资格具有实质价值，而股东名册的记载、工商登记等均为形式证据，它们仅是解决股东与公司之间及对外公示问题的。所以，如果股东实际上进行了出资，即使公司没有依法将其记载于股东名册，没有进行工商登记，出资人仍然是股东。这种看法不仅在逻辑上是错误的，而且是不分场景的。从逻辑上看，它只是简单地将出资当作获得股权的唯一依据。按照这种看法，既然股权转让双方已经就出资进行了交换，则受让方自然而然地就应获得股权。但这种认识是不符合公司与股东之间的基本关系认知的。即使是典型资合公司的股份有限公司，公司与股东之间的关系也绝不限于出资与被出资的关系，出资只是成为股东的基础，而不能认为是成为股东的唯一标志。如果按照该种看法，任何陌生的人之间只需要投资即可成立公司，而无需相互认识和信任，显然这是不符合实际情况的。公司是一个事业，不是简单的资本组合。这种事业需要股东，特别是主要股东之间的相互信任与合作。对于人合性极强的有限责任公司，股东之间更需要相互理解与支持。实践中，有限责任公司常常是并没有太多资产的股东们的全部财产，他们事实上将公司当作了生存并发展的唯一依靠。那么，在这种情形下，维系股东之间关系的并非他们的出资，而是股东之间的信任和合作。所以，所谓的股权事实上首先是基于相互信任的合作伙伴认同问题，其次才是出资的事情。在一定意义上，出资仅构成公司经营的基础，而非公司成立的基础。公司成立的基础是股东之间的合意，出资只是这种合意的结果。特别是在我国2013年《公司法》采完全的认缴资本制下，更是如此。那么，转让股权，就不是简单地转让出资的事情了。美国学者认为，股份转让的限制在封闭公司中的作用等同于合伙中的要求解散和对人选择权的理念，即股东之间的重新组合与合意。从场景上看，一般情况下，股东只要实质上出资，即使其没有被公司登记在股东名册，也没有进行股东工商登记，只要其被其他股东认可并事实上获得公司的股东待遇，就可以认定其股东资格。但这种场景的前提是被公司和其他股东的认可，如发生在我国各地的因为股东人数或因基于其他考虑而由其他股东代持股权情况，尽管被代持人没有被记载于股东名册，也没有在工商登记簿上登记，其仍然具有股东资格。如果不具备这种场景，如实际生活中的隐名出资，隐名出资人尽管实际上进行了出资，但如果他并没有让公司与其他股东知悉并认可，则其股东资格是不为我国司法实践承认的。也就是说，这里的实际出资并不能与股东资格划等号。

因此，无论是股权变动的形式主义，还是股权变动的意思主义，都是值得商榷的，它们存在的问题是没有看到股权的变动事实上是与《公司法》第71条紧紧联系在一起的。