最高法院再审改判：法官行使自由裁量权应当在法律原则或法律规则范围内以及可参照的相应事实下行使，否则就有可能构成自由裁量权的滥用

来源：最高裁断解析

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基本案情

2016年11月17日，何某勇诉至一审法院，请求判令：A集团、B公司共同归还欠款本金6661962元及利息（以6661962元为本金，按月息二分计算，自2016年2月2日暂计算至2016年10月20日为1159181元，并计算至还清之日止），诉讼费用由A集团、B公司承担。

2015年4月23日至5月6日，何某勇陆续向C公司转入保证金共计1000万元，C公司向何某勇开具收据。

2015年5月8日，B公司与何某勇签订《项目合作协议》，约定双方某项目合作达成协议，何某勇缴纳壹仟万元为项目一个标段的保证金，交纳期间不计息；自缴纳保证金起3个月后归还800万元，余款200万元作为C公司收取项目一次性服务费不退；如B公司未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止；保证金要在签订协议三天之内转到B公司指定的C公司账户，否则视同违约即协议无效；协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，因何某勇未取得相关项目的承包，遂要求退款，并已陆续收回610万元。

期间B公司副总经理杨骏于2015年12月16日针对何某勇交纳的保证金出具承诺书一份，主要内容为：“本人承诺于本周五之前归还220万元整。余款于本月底之前归还，如到期不还按日息3‰进行罚款。”

之后，何某勇以杨骏未付清欠款本息为由，诉至一审法院。

一审法院对《项目合作协议》落款处B公司公章印文进行鉴定，结论是检材中的B公司公章印文与提供的同内容公章印文样本（均取自某市场和质量监督管理局）不是同一印章盖印形成。

2012年，A集团组建B公司。C公司股东是A集团和其他股东。

一审判决

一审法院认为：

1、《项目合作协议》签订期间，杨骏时任B公司副总经理，其代表B公司对外签约具备正当性及合理性，且何某勇的保证金均转入A集团的关联企业C公司账户，故何某勇作为善意第三人，有正当理由相信杨骏代表的是B公司。《项目合作协议》加盖的印章虽与市场监督管理局调取的印章样本不一致，但该印章未经公安备案，容易导致何某勇无法辨识。综上，文书司法鉴定意见不足以作为A集团反驳何某勇诉请之依据。

2、B公司将工程承包给无建筑施工资质的何某勇，违反法律、行政法规的强制性规定，《项目合作协议》属无效合同，B公司因该协议取得的款项应予返还。根据协议中“……如B公司未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止”的约定，同时何某勇对合同无效亦有一定的过错，故酌定利息自2015年8月8日起算，已返还的610万元未明确约定为本金，该款应按月息3%的约定，认定先归还利息，剩余部分再冲抵本金。

3、截止至2016年2月2日，B公司尚欠何某勇欠款本金5513079元，自2016年2月3日起的利息，以5513079元为本金，按年利率24%计算。

4、B公司作为A集团下设的分支机构，不能对外承担民事责任，上述债务应由A集团承担。

一审判决A集团支付何某勇5513079元及利息（自2016年2月3日起至还清本金之日止，以欠款本金5513079元为基数按年利率24%计算）。

二审判决

A集团、B公司不服一审判决，提出上诉。

二审认为：

1、依据《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，何某勇依约支付了1000万元保证金，B公司应予返还，因该《项目合作协议》约定，何某勇实际已履行了支付全部保证金的义务，该《项目合作协议》虽约定未按期归还保证金按月利率3%计算，但因该《项目合作协议》无效，该约定条款应为无效。

2、何某勇因该《项目合作协议》遭受的损失主要为资金占用损失，二审法院参照2015年中国人民银行同期同类贷款利率，酌定何某勇因该合同无效造成的资金损失按年利率6%计算。B公司明知《项目合作协议》所列项目不实，仍向何某勇收取1000万元保证金，且B公司持续占用该1000万元保证金，未在其承诺的还款期如期归还，B公司的过错程度显著高于何某勇的过错程度，故酌定由B公司承担上述全部资金占用损失。

二审法院判决撤销一审判决，A集团偿还何某勇保证金4840640.88元，赔偿何某勇资金占用损失（资金占用损失自2016年2月2日起，以欠付的保证金为基数，按年利率6%计算至全部应付款项付清之日止）。

江西高院再审改判

何某勇不服二审判决，向江西高院申请再审。

江西高院裁定再审，提审本案。再审认为：

1、原一审、二审认定《项目合作协议》属无效合同，并无不当。

2、依据《合同法》第五十八条的规定，何某勇依约支付1000万元保证金，B公司应予返还。根据协议中“自缴纳保证金起三个月后归还800万元，余款200万元作为收取项目一次性服务费不退；如甲方（B公司）未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止”的约定，何某勇因该《项目合作协议》遭受的损失主要为资金占用费损失，B公司明知《项目合作协议》所列项目不实，仍向何某勇收取1000万保证金，且B公司持续占用该1000万保证金，未在其承诺的还款期如期归还，B公司的过错程度显著高于何某勇的过错程度。酌定利息自2015年8月8日起算，已返还的610万元未明确约定为本金，该款应按月息3%的约定，认定为先归还利息，剩余部分再冲抵本金。截至2016年2月2日，B公司尚欠何某勇欠款本金5513079元，自2016年2月3日起的利息，以5513079元本金，按年利率24%计算。考虑到二审后执行的情况，截止至2019年1月17日，B公司尚欠何某勇欠款利息差额、本金4337524.2元，自2019年1月18日的利息，以1190496.5元为本金，按年利率24%计算至还清之日止。

江西高院判决撤销一审、二审判决，改判A集团支付何某勇3147027.7元利息差额，A集团支付何某勇1190496.5元本金及相应利息（自2019年1月18日起至还清本金之日止，以本金1190496.5元为基数按年利率24%计算）。

最高人民法院再审

A集团、B公司不服再审判决，向检察机关申请监督。最高人民法院提出抗诉。最高人民法院提审本案。

最高人民法院再审认为，B公司和何某勇签订的《项目合作协议》虽名为合作协议，但根据协议内容探究双方的真实意思表示，该协议实质是关于建设工程施工的转包合同，故因B公司作为法人分支机构和何某勇均无建设工程施工资质而无效。

一、杨骏的行为是否构成职务代理即A集团、B公司应否承担相应民事责任问题

《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案B公司与何某勇签订《项目合作协议》以及保证金支付时间为2015年，当时法律没有对法人分支机构工作人员的职务代理作出规定，基于法人分支机构责任归属法人原理、职务代理的基本归责原则，法人分支机构工作人员的职务代理可参照上述关于法人工作人员的规定。工作人员的行为表现为法人或法人分支机构的经营活动即可构成职务代理，且该行为不限于有效民事法律行为，法人或法人分支机构对工作人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。本案杨骏作为B公司副总经理，其对外签订建设工程施工合同具有职务代理外观。尽管《项目合作协议》所盖B公司印章为杨骏私刻，但何某勇在通常商业交易中无法识别印章真假，更没有证据证明其与杨骏有串通行为，故何某勇基于对杨骏职务身份的信任，相信其有权签订协议，属善意相对人。

A集团与C公司为关系密切的关联公司，故何某勇与C公司之间的往来款行为并不能否定其为善意相对人。A集团、B公司还主张，原审将杨骏的行为认定为构成表见代理属适用法律错误。经审查，原再审并未对该问题进行评判，二审亦未明确杨骏的行为构成表见代理，仅认为何某勇作为善意第三人有理由对杨骏代表B公司产生合理信赖。从职务代理和表见代理的关系看，两者都具有权利外观，一定情形下会产生请求权竞合，但职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失，其无法涵盖职务代理的全部情形。本案因合同双方原因致《项目合作协议》无效，难言何某勇无过失，但如上所述其主观上仍为善意。

综上，对于A集团、B公司以杨骏行为不构成表见代理而免责的主张，本院不予支持。杨骏的行为构成对B公司的职务代理，A集团对其分公司承担民事责任，故A集团应当承担保证金及其占用费的返还及赔偿责任。

二、关于资金占用损失的计算标准问题

《项目合作协议》虽然约定逾期返还保证金按月息三分计，但因合同无效，上述约定内容也无效。何某勇认为，本案保证金占用损失是缔约过失，性质上属信赖利益损失，原审不存在混淆责任形态，且以年利率24%计算属于原审法官自由裁量权范围。本院认为，《项目合作协议》关于逾期返还保证金按月息三分计息的约定，为合同违约条款，在合同无效的情形下，该约定不能作为裁判依据。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效的法律效果以原物返还为原则，辅之以缔约过失造成的信赖利益赔偿，该种信赖利益赔偿一般以实际损失为限，而不能将其与有效合同下的包括可得利益赔偿的违约责任情形相提并论。本案保证金本金的返还即为原物返还，再将本案保证金占用损失以年利率24%计息，实际上是将当事人对合同有效情形下的可得利益纳入了赔偿责任，此与法律对无效合同的处理规定相悖。况且，何某勇是否能够实际承接《项目合作协议》所涉工程以及因该工程能够获取多大利益都存在不确定性。因此，何某勇关于缔约过失损害赔偿应包括机会成本损失、可得利益损失等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，法官行使自由裁量权应当在法律原则或法律规则范围内以及可参照的相应事实下行使，否则就有可能构成自由裁量权的滥用。本案如上所述以年利率24%计息已经有违法律规定，也缺乏事实依据，故不能以尊重原审自由裁量权为由而支持何某勇主张。双方对《项目合作协议》无效均有过错，且过错程度无明显差异，应各自承担相应损失，双方均无权向对方主张损害赔偿。但就无效合同的原物返还而言，案涉保证金无疑会产生孳息，该孳息即相应利息应当与保证金本金一同予以返还。《项目合作协议》签订和履行时间均为2015年，二审法院参照当年的中国人民银行同期同类贷款利率，酌定案涉保证金以年利率6%计息，由A集团连同保证金本金一并向何某勇返还，具有事实和法律依据；再审法院以年利率24%计息适用法律错误，本院予以纠正。

A集团、B公司认为，合同无效而造成的损失不同于利息，不应将已付款610万元按先息后本的清偿顺序抵充。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”作为无效合同的资金返还属于当事人之间二次形成的债权债务，可以适用上述规定。本案已返还的610万元没有约定返还利息还是本金，故根据上述司法解释规定，按先息后本顺序加以抵充。二审法院根据6笔共计610万元的具体返还时间，以年利率6%计息，经计算，截至第6笔200万元返还时间即2016年2月2日，抵充利息共计422582.5元，抵充本金5677417.5元，尚欠保证金4322582.5元。经审核，上述结果正确，本院予以确认。

综上所述，二审法院判决结果正确，再审法院适用法律不当，判决结果错误。

最高人民法院改判撤销再审判决，维持二审判决。

案号：（2023）最高法民再207号