商业秘密案件中合理许可使用费的适用

原创：cqdeguo   西知鉴知识产权 2024年07月31日 15:30 重庆

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在商业秘密案件中，在什么前提条件之下，适用合理许可使用费？对于民事案件和刑事案件，是否都同样适用？这是上一篇文章在微信公众号“西知鉴知识产权”上发布后，读者所提出的问题。实际上，对于这个问题，更多的侧重于商业秘密的损害评估，本文只是起到抛砖引玉的作用，希望与大家一起来讨论。

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针对商业秘密案件中合理许可使用费的适用问题，梳理现行的相关的法律法规，以及2020年前后商业秘密相关案例进行分析，并针对存在的问题提出解决的思路。

一、相关的法律法规

 （一）《反不正当竞争法》       

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;……

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。    

（二）《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）

第二十条 权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。

（三）最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（法释〔2020〕10号）

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；……

（四）江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院  江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（2024版）

四、（三）“合理许可使用费”的认定

以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当仅限于以不正当手段获取商业秘密的情形。

合理许可使用费，可以综合涉案商业秘密权利人许可使用相同或者其他商业秘密权利人许可使用类似商业秘密收取的费用，以及商业秘密的类型、商业价值、许可的性质、内容、实际履行情况，侵犯商业秘密犯罪行为的情节、后果等因素认定。

二、合理许可使用费相关的案例

案例1：深圳市中级人民法院审理的劳某侵犯商业秘密一案[（2013）深中法知刑终字第47号]

（资料来源：唐青林：《商业秘密案件裁判规则》，中国法制出版社）

甲公司提供的设备图纸所记载的风机、蒸汽加热器、细毛器等零部件的具体结构、涉及尺寸、公差配合、材料、规格以及技术要求等整体确切组合技术信息不为公众所知悉。经评估，采用成本法评估，甲公司“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币398万元，其中“细毛器设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币50万元；采用收益法评估，甲公司被侵犯的“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸（64份）商业秘密”技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。

一审法院认为：关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时可根据侵犯商业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。本案的情况是，原审被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。原审被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实甲公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。

二审法院认为：对于商业秘密权利人的损失数额的认定，在司法实践中主要是根据侵犯商业秘密的具体行为方式来认定。在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可参照该商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。本案，上诉人的行为势必造成商业秘密权利人的技术许可使用费的损失。经侦查机关委托相应的鉴定、评估机构证实，甲公司被侵犯的涉案商业秘密技术许可使用费是218万元。故对一审法院认定的损失数额，本院予以确认。对上诉人及辩护人的该项诉辩意见不予采纳。

案例2：广西壮族自治区北海市中级人民法院审理的李某廷侵犯商业秘密案[（2007）北刑终字第101号]

原判法院认定，鸿雁公司成立于2000年6月28日，从事鹅肥肝系列产品的开发、生产、销售等。2002年4月，鸿雁公司与法国MIDI公司签订技术转让合同，法国MIDI公司转让用于养殖和填喂禽类的通风和隔热建筑物，加工场所的建筑物的工艺技术，并培训养殖及该产品加工人员，转让费用为228700欧元（折合人民币186万元），鸿雁公司为该项技术培训花费人民币492234.67元。为此，鸿雁公司把朗德鹅养殖技术，预饲饲养技术，取肝技术，填喂车间、加工车间，所有生产工艺流程设计图纸资料，以及公司一切涉及技术、工艺、生产流程和方法性的信息和资料等作为公司的商业秘密，并制订系列保密措施，要求各部门及公司职员严守上述商业秘密。

被告人李某某于2001年11月应聘到鸿雁公司工作，先后任基地部副经理、畜牧兽医技术负责人、技术开发部经理等职务，负责全公司各生产环节的兽医技术工作。2003年10月，鸿雁公司与泰龙公司洽谈准备合作生产鹅肥肝，后双方因技术转让价格存在分歧未能签订合同。2004年2月，被告人李某某私下与泰龙公司的子公司清源公司签订技术服务合同，合同约定由被告人李某某及其2名助手向清源公司提供种鹅养殖技术、防病治病技术、取肝技术等及以上各项技术的培训等，技术服务费总额为190000元。2004年3月至2005年9月，清源公司共支付被告人李某某技术服务费18万元。

原判认为，鸿雁公司的鹅肥肝生产技术、工艺和经营信息是该公司与法国MIDI进行技术合作后，对鹅肥肝项目投资进行产业化开发形成的，与公知的鹅肥肝生产技术和信息有区别，具有实用性，已为鸿雁公司带来经济利益并确定一定的市场竟争优势，且经鸿雁公司采取保密措施，是商业秘密。被告人李某某违反鸿雁公司有关保守商业秘密的要求，披露和使用其在鸿雁公司工作期间获得的上述商业秘密，造成鸿雁公司的重大经济损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项的规定，构成侵犯商业秘密罪。鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用被告人李某某披露商业秘密所获得的利益难以确定，故鸿雁公司的经济损失参照该公司技术合作转让费人民币1860000元及为引进技术所支出的培训费用人民币492234.67元计算，合计人民币2352234.67元。

二审法院经审理认为，鸿雁公司被侵权所受到的损失，或者清源公司因使用李某某披露商业秘密所获得的利益难以确定，原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失，也不违反法律的规定。李某某的犯罪行为给鸿雁公司造成经济损失，除依法应给予刑事处罚外，还应赔偿鸿雁公司的经济损失。

案例3：广东省深圳市中级人民法院审理的李某光等侵犯商业秘密案（2004）深中法刑二终字第258号］

经委托评估，“彩神数码喷绘机”生产有技术的无形资产价值为人民币630万元，“FLORA-3204彩色数码喷绘机”技术许可使用费的价值为人民币300万元，单机利润为人民币26万元。 

一审法院认为。本案中，润天智公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数友喷绘机“彩神”源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息。润天智公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。据此，该技术属于商业秘密。被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。

二审法院认为：上诉人盗用润天智公司的商业秘密并生产出产品，其行为给润天智公司造成了经济损失，原审判决采用该商业秘密的使用许可使用费认定润天智公司的损失符合法律规定。

案例4：全国首例以合理许可费确定损失数额的案件在津公开审理

（资料来源：人民网-天津频道，2022年04月01日）

2022年3月31日，天津知识产权法庭公开审理赵某某侵犯商业秘密罪一案，这是两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件司法解释（三）》施行后，全国首例以合理许可费确定损失数额的案件。

该案被告人赵某某原系甲公司销售部员工，其在该公司工作期间，私自将公司大量文件存储于配发的移动硬盘内，并在离职后带离公司。

经鉴定，硬盘内设计图所记载的公差参数系不为公众所知悉的技术信息，具有较高的经济价值。此前，甲公司通过签订劳动合同、员工手册、发送邮件、设置电脑开机提醒等多种方式对公司商业秘密采取保护措施。其后，被告人赵某某被抓获归案。

经过庭审，法院当庭宣判，判处被告人赵某某有期徒刑十个月，并处罚金6万元。

被告人赵某某当庭表示服从法院判决，不上诉。

案例5：上海市第三中级人民法院刑事判决书，[（2020）沪03刑初158号] 

（资料来源：“芯片一哥”机密被窃 法院这么判，上海证券报，2023年04月26日）

2016年9月至2019年1月，被告人周某某入职中芯国际公司担任设计服务部主任工程师，具有查阅中芯国际公司持有的上述与商业秘密相关数据包的权限。2017年3月至2018年11月，被告人周某某违反与公司签订的劳动合同及保密协议，将两个IP数据包在内的文件下载至工作电脑硬盘，再以拆除硬盘的方式将上述文件带离公司并存储于其个人电脑。

经鉴定，中芯国际公司主张的一种Process sensor电路属于不为公众所知悉的技术信息；周某某获取的上述两个IP数据包所包含的技术方案与中芯国际公司主张的Process sensor电路技术秘密信息相同。经审计，中芯国际公司因被侵犯商业秘密造成损失人民币128万余元。

上海三中院经审理后认为，被告人周某某违反权利人中芯国际公司有关保守商业秘密的要求，以盗窃等不正当手段获取商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。被告人周某某到案后主动如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，可视为自首，可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，于庭前预缴了罚金，依法可以从宽处理。据此，以侵犯商业秘密罪判处被告人周某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；扣押在案的电脑主机、移动硬盘等供犯罪所用的本人财物予以没收。

一审判决后，被告人周某某未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。

案例6：《偷偷下载“源代码”，一员工被判刑》

（资料来源：上海律师胡荣，腾讯网，2023年7月11日）

2023年7月5日，东莞市中级人民法院判决，程某非法下载公司的“源代码”，判处程某有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元。

某芯片公司与某科技公司为合作关系，共享服务器内的研发数据。而程某是某芯片公司原技术工程师，负责芯片硬件开发编程工作，配有公司服务器的登录账户，并具有查看、使用服务器内研发数据的权限。

2021年6月，程某发现服务器存在漏洞，又觉得公司待遇低，便想窃取公司的研发数据，以备未来到其他公司工作时使用。程某多次绕开公司终端监控软件监管，将研发数据下载至其办公电脑，再传输至其个人电脑，还部分复制到个人移动硬盘。期间，程某先后通过上述方式盗窃某芯片公司及某科技公司研发数据378个，其中包括了系统源代码。

2022年5月，某科技公司发现了程某盗窃公司源代码的情况，便向公安机关报案，民警随后将其抓获。案发时，未发现程某披露、使用或允许他人使用其窃取的技术资料。

经鉴定和评估，程某盗窃的某科技公司源代码属于不为公众所知悉的技术信息，合理许可使用费为1436万元。

东莞第二法院审理认为，程某在公司仅负责编程工作，其在无公司合法授权的情况下复制、下载、传输公司技术秘密的行为，构成侵犯商业秘密罪，情节特别严重，故判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。

程某不服，上诉至东莞中院。

东莞中院审理认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但因权利人二审出具了谅解书，故从轻判处程某有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元。

三、许可使用费案例梳理分析

2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第（一）项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”。

（一）案例1至案例3，是在该司法解释实施之前

案例1的内容显示：

本案的情况是，原审被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可参照该商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。

案例2的内容显示：

被告人李某某违反鸿雁公司有关保守商业秘密的要求，披露和使用其在鸿雁公司工作期间获得的上述商业秘密，造成鸿雁公司的重大经济损失。但是鉴于鸿雁公司被侵权所受到的损失，或者清源公司因使用李某某披露商业秘密所获得的利益难以确定，原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失。

案例3的内容显示：

被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。

该商业秘密的许可使用费人民币300万元，应当认定为润天智公司的重大损失。

为此，上述案例1至案例3，既包括：“盗用”等不正当手段获取商业秘密的行为，也包括违反保密义务，披露和使用权利人的商业秘密的行为。在权利人的损失，或者侵权人获利难以确定的情况下，一是参照该商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素；二是根据技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用；三是侵权人盗用商业秘密生产出产品等多种形式，来认定权利人的损失。可以说，在2020年9月14日该司法解释实施之前，认定权利人的经济损失，还是比较混乱，没有统一的规定。

（二）案例4至案例6，是在该司法解释实施之后

案例4显示:

该案被告人赵某某原系甲公司销售部员工，其在该公司工作期间，私自将公司大量文件存储于配发的移动硬盘内，并在离职后带离公司。

案例5显示:

被告人周某某违反与公司签订的劳动合同及保密协议，将两个IP数据包在内的文件下载至工作电脑硬盘，再以拆除硬盘的方式将上述文件带离公司并存储于其个人电脑。

案例6显示:

被告人程某多次绕开公司终端监控软件监管，将研发数据下载至其办公电脑，再传输至其个人电脑，还部分复制到个人移动硬盘。期间，程某先后通过上述方式盗窃某芯片公司及某科技公司研发数据378个，其中包括了系统源代码。

案发时，未发现程某披露、使用或允许他人使用其窃取的技术资料。

经鉴定和评估，程某盗窃的某科技公司源代码属于不为公众所知悉的技术信息，合理许可使用费为1436万元。

为此，上述案例4至案例6，体现在：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。其中，包括：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）尚未披露、使用或者允许他人使用的以不正当手段获取权利人的商业秘密。只有在这两个条件同时具备的情况下，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。江苏省高级人民法院  江苏省人民检察院  江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（2024版）也有明确的表述，“以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当仅限于以不正当手段获取商业秘密的情形”。

如果我们再回过头来看案例1和案例3，其中：

案例1，原审被告人涉嫌违反保密义务的要求，已使用权利人的技术秘密生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。

如果按照现有的法律法规，必须首先满足的前提条件，以不正当手段获取权利人的商业秘密。因此，如果以商业秘密使用许可费来认定权利人的损失，现有的法律法规是不支持的。

案例2，被告人李某某违反鸿雁公司有关保守商业秘密的要求，披露和使用其在鸿雁公司工作期间获得的上述商业秘密。但是鉴于鸿雁公司被侵权所受到的损失，或者清源公司因使用李某某披露商业秘密所获得的利益难以确定，原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失。

如果以商业秘密使用许可费来认定权利人的损失，现有法律法规有一个前提条件，就是以不正当手段获取权利人的商业秘密。而该案只是违反保守商业秘密的要求。

案例3，被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。

如果按照现有的法律法规，该案仍然是适用的。首先是被告人盗用权利人的商业秘密；其次是现有证据难以计算其实际损失。

由此可见，案例1、案例2，不再适用现有的法律法规。采用合理许可使用费来确定权利人的损失，需要特别注意的是，时间节点是在2020年9月14日该司法解释出台之时。

四、问题的反思

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（法释〔2020〕10号）第五条第一款规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

（一）该司法解释引伸出几个问题

1.员工对“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的理解

对于“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”，从字面意义来看，比较容易理解。但是如果员工在工作期间，超越权限获取企业的商业秘密；或者是员工之间未经许可，私下传递企业商业秘密，很难认定主观上是“善意”还是“恶意”获取，就有可能被认定为“盗窃”。对于这个问题，相当部分的员工在平常都容易忽略。

2.对“披露”、“使用”或者“允许他人使用”的理解

“披露”商业秘密的行为，包括三种情形：（1）向特定的人公开，即使特定的人答应为告知的商业秘密保密，行为人的行为也属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；（2）向小部分人公开，行为人在某种私下场合或在公共场合肆意谈论其用不正当手段获取的商业秘密；（3）向社会公开，通过各种信息传媒报纸、电视、网络、杂志等手段向社会传播。

“使用或者允许他人使用”商业秘密的行为，包括直接使用、修改使用和借鉴使用。其中，对于修改使用的过程，在计算权利人损失时，存在有较大的争议，如：（1）侵权人仅局限于图纸资料的改进；（2）已经将改进后的技术应用在产品生产线，但是没有生产出产品；（3）产品已经上市，但是销售量很小，企业还没有盈利。很明显，在这三个阶段，涉嫌侵权人还没有盈利。那么，应该如何计算权利人的损失，或者侵权人的获利？

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（法释〔2020〕10号）第五条 第二款规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。

3.民事和刑事案件之间是否存在有区别

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020版），以及江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021修订版），对合理许可使用费，并没有相关的规定。尽管在许可合同中，不可避免地会涉及许可使用费，但是并没有涉及合理许可使用费的概念。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（法释〔2020〕10号），以及江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院  江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（2024版），对合理许可使用费，均有明确的规定。

由此可见，根据商业秘密合理许可使用费来确定权利人的损失，只适用于刑事案件，在民事案件中并没有涉及。

（二）商业秘密许可费评估的难度

上海高院唐震法官认为，商业秘密损害赔偿数额的计算是知识产权司法领域的一大难题。目前尚不存在能够满足商业秘密犯罪量刑所要求的精确、统一以及罪刑相符的公允市场价值的计算理论。

1.商业秘密许可费的评估标准不明

商业秘密许可的费评估并未限定商业秘密许可费为实际发生的费用。理论上也包含着鉴定评估机构按市场评估规则虚拟测算的许可费。对并未实际发生，但确实又有许可使用价值的商业秘密的评估并非易事，原因在于商业秘密不为相关公众所知悉，且商业秘密许可费的确定因主体而异，受到交易关系、许可方式、使用期限等多种因素影响，鉴定评估行业缺乏对商业秘密的价值及其许可费值的评估标准。

2.商业秘密许可费的评估范围不明

商业秘密许可费是商业秘密“重大损失”的计算依据之一，直接决定着被告人的犯罪行为是否入罪以及罪轻与罪重。首先，商业秘密许可费是以使用为目的而支付的对价，市场中通常不会存在着仅仅以获悉商业秘密为目的而支付许可使用费的情形。针对被告人单纯获取商业秘密而未使用，又该如何对应以使用行为为价值基础的许可使用费呢？其次，商业秘密许可使用合同一般均有使用期限的约定。对于商业秘密许可费评估，其中的许可使用期限是按月计算，还是按年计算，对商业秘密许可费的计算有明显的影响。

五、结语

（一）合理许可使用费的认定

以合理许可使用费作为认定权利人的损失数额，应当仅限于以不正当手段获取商业秘密的情形。

合理许可使用费的计算，可以参考涉案商业秘密权利人许可使用相同或者其他商业秘密权利人许可使用类似商业秘密收取的费用，以及商业秘密的类型、商业价值、许可的性质、内容、实际履行情况，侵犯商业秘密犯罪行为的情节、后果等因素认定。

如果以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。

（二）以合理许可使用费仅适用于刑事案件

对许可使用费以“合理”二字加以限定，而其中的“合理”是一个典型的不确定法律概念。采用合理许可使用费作为认定权利人的损失数额，应当仅限于刑事案件。目前，在民事案件审理中并没有相关的规定。

作者简介：

曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人