公司设立不能，发起人要分担因设立公司产生的债务

来源：企业法语

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本期导读

公司设立是一系列行为组成的一个过程，包括确定发起人、签订协议、制定章程、筹集资本、确定组织结构、办理注册登记等，其规范与否往往对未来公司的成长、发展起着至关重要的作用。公司设立过程中不规范行为可能导致诸多纠纷，所以，公司的发起人，一定要重视公司的设立过程，本期搜集了几篇与公司设立过程有关的案例，供大家阅读了解。

实例简介 

2019年9月，赵某和钱某合意设立公司，约定持股比例为：赵某10%、钱某90%。次月19日，赵某向钱某转账20万元，载明用途为出资款。

因疫情等原因，公司未能成立。另查明，赵某与钱某设立公司的花费经核算为265779元。后双方就各自应承担的费用发生纠纷，诉至法院。

裁判结果

法院一审认为，赵某无权要求返还出资款。中院二审撤销一审判决，改判赵某按约定出资比例10%承担设立公司产生的费用26577.9元，钱某应退还剩余部分。

钱某不服，申请再审。高院裁定驳回钱某再审申请。

高院认为，关于为设立公司支出的费用问题，根据钱某一审提交的证据显示，有票据佐证的支出合计为268479元，扣除搬家费用2700元，二审法院经核算认定赵某与钱某设立公司支出的费用为265779元，并无不当。关于公司不能设立的原因，根据双方当事人提交的微信聊天记录显示，系因疫情、身体疾病、资金来源等导致公司无法设立，钱某申请再审称因赵某的过错导致公司无法设立，依据不足，其主张赵某对公司设立不能所造成的后果承担全部责任的理由不能成立。二审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款的规定，认定由赵某按约定的占股10%的比例分担设立公司产生的费用26577.9元，并判令钱某将扣除此费用后的其余投资款173422.1元退还给赵某，并无不当。关于二审程序问题，二审合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，查清了案件事实，依法改判，审理程序并无违法之处。综上，钱某的申请再审理由均不能成立。

裁判要旨

公司设立不能，发起人内部按约定的责任承担比例分担债务；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担债务；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

律师解析

本案的核心争议在于，公司设立不能，发起人内部如何划分设立公司债务。

对于设立公司所产生的债务承担，要分两种情形：一是成功设立公司的，由公司承担设立过程中以公司名义签订合同所产生的费用；二是公司未成立的，则由发起人承担该等费用。

公司设立不能由发起人承担设立公司债务的，也包括两方面问题：一是在对外债务承担上，发起人承担连带责任，即债权人可主张部分发起人或全部发起人清偿债务；二是在内部关系上，即发起人对外清偿债务后，发起人内部应依照下列规则分担债务（存在先后顺序）：1.按约定的责任承担比例分担债务；2.按约定的出资比例分担债务；3.均等分担债务。

为避免类似纠纷，结合相关法律规定及司法判例，建议如下：

1、发起人可根据实际情况协商确定公司设立不能时公平的债务承担方式。避免法定的债务负担方式对部分股东产生不公。

2、如部分发起人对公司设立不能具有过错的，其他发起人可请求人民法院调整确定有过错发起人对设立公司所产生的债务应承担的比例。