邓森税务律师：“代开发票”，不是谁都可以代的！——合法代开发票小结

作者：邓森税务律师

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一般情况下，销售方销售货物或服务，应依法向货物或服务采购方开具发票。但因法律规定或自身受限等，销售方不能或不愿开具发票，那就需要第三方帮助销售方向采购方开具发票，这就是代开发票。

那么，如果第三方是企业或个人，代开发票，合法吗？

答案在文章最后一段，下面先做下关于合法代开发票的简要分析。

理解代开发票不清晰和不准确，极易出现适用混乱，引发虚开发票等税务风险。因此，为了确保代开发票的税务合规，有必要准确界定与理解合法的代开发票。

根据代开发票法律规定清晰程度，合法的代开发票可分为标准的法定代开发票和非标准的法定代开发票。

一、标准的法定代开发票

根据《中华人民共和国发票管理办法》第十六条“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。”、《国家税务总局关于印发税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）的通知》、《国家税务总局关于加强税务机关代开增值税专用发票管理问题的通知》、《国家税务总局关于修订增值税专用发票使用规定的补充通知》、《国家税务总局关于清理简并纳税人报送涉税资料有关问题的通知》以及国家税务总局关于《增值税发票开具指南》第一条“代开发票范围（一）已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体工商户）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人，发生增值税应税行为，可以申请代开增值税专用发票。（二）有下列情形之一的，可以向税务机关申请代开增值税普通发票：1.被税务机关依法收缴发票或者停止发售发票的纳税人，取得经营收入需要开具增值税普通发票的；2.正在申请办理税务登记的单位和个人，对其自领取营业执照之日起至取得税务登记证件期间发生的业务收入需要开具增值税普通发票的；3.应办理税务登记而未办理的单位和个人，主管税务机关应当依法予以处理，并在补办税务登记手续后，对其自领取营业执照之日起至取得税务登记证件期间发生的业务收入需要开具增值税普通发票的；4.依法不需要办理税务登记的单位和个人，临时取得收入，需要开具增值税普通发票的。”之规定，代开发票具备三个特征：一是有三个主体，提供货物或服务的主体和接受货物或服务的主体以及开具发票的税务机关；二是代开发票的主体只能是具有开票职责的国家税务机关；三是交易双方之间有真实交易。

二、非标准的法定代开发票

1、由发包人、出租人、被挂靠人代开发票

根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件1《营业税改征增值税试点实施管理办法》第二条“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。”之规定，承包人、承租人、挂靠人发生应税行为，但以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人、出租人、被挂靠人承担相关法律责任的，以发包人、出租人、被挂靠人为纳税人，依法对外开具发票。可见，在以上情形下，发包人、出租人、被挂靠人为承包人、承租人、挂靠人对外代开发票，也是法律允许的。

2、其名义被利用的他人代开发票

根据最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）第一条“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票…”和第二条“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的虚开增值税专用发票；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。…”之规定，再参照最高院指导案例：2018年12月4日最高人民法院发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书，张某强虚开增值税专用发票案：张某强以公司名义对外签订销售合同，由公司收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

可知，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的；行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”，也就是说，被挂靠方或其名义被利用的他人为挂靠方或利用他人名义的行为人代开发票也是法律允许的。

三、总结与建议

1、总结

（1）销售方销售货物或服务给采购方，销售方让税务机关代开发票给采购方，符合法律规定。

（2）承包人、承租人、挂靠人发生销售货物或服务等应税行为，并以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，发包人、出租人、被挂靠人以自己名义为承包人、承租人、挂靠人给接受货物或服务方开具发票，也属于代开发票，符合法律规定。

（3）行为人利用他人的名义从事销售货物或服务的实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，其名义被利用的他人以自己名义给接受货物或服务方开具增值税专用发票，属于代开发票，符合法律规定。

2、建议

（1）精准理解以上合法的代开发票，尤其是适用情形与条件；

（2）严格按照合法代开发票去实施，尤其是非标准的法定代开发票，务必确保具备实施条件再去代开发票，不能代开发票后再去弥补条件；

（3）完整收集并妥善保管能够证明符合代开发票的证据，比如挂靠、承包、出租、以他人名义、真实交易等等。