取得虚开的增值税专用发票，风险极大！有效应对和防控风险策略之二：开票方被挂靠或被他人以自己的名义交易

作者：邓森          云南智族律师事务所

本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

---

随着国家继续大力打击虚开增值税专用发票违法犯罪，虚开增值税专用发票的案件不断涌现出来，关于虚开增值税专用发票的咨询数量明显增加。在这些案件或咨询中，很多由于上游企业（开票方）涉嫌或认定虚开增值税专用发票违法或犯罪，作为下游企业（受票方）也会被认定为虚开增值税专用发票。

开票方被认定虚开增值税专用发票的违法甚至犯罪了，受票方一定也是虚开增值税专用发票吗？有没有有效的应对策略？

笔者根据操作的实际案例以及大量的法律研究，对于以上情况，总结应对的策略。上篇文章（智族原创 | 取得虚开的增值税专用发票，风险极大！有效应对和防控风险策略之一：善意取得虚开增值税专用发票）提出可以从善意取得虚开增值税专用发票的思路来进行应对，此篇文章提出另外一种应对策略，以供大家思考与运用。

法律依据及司法典型案例

法律依据：

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）规定：

一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

典型司法判例：

2018年12月4日，最高人民法院公布一批关于保护产权和企业家合法权益典型案例，其中张某强虚开增值税专用发票案，对于人民法院认定虚开增值税专用发票违法犯罪具有重大的指导意义。

张某强虚开增值税专用发票案

【典型意义】

我国改革开放后的一段时期，社会主义市场经济制度不够完善，一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《产权意见》）亦明确要求“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”本案张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。一审法院在法定刑之下判决其承担刑事责任，并报最高人民法院核准。虽然对于本案判决结果，被告人并未上诉，但是最高人民法院基于刑法的谦抑性要求认为，本案不应定罪处罚，故未核准一审判决，并撤销一审判决，将本案发回重审。最终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和《产权意见》关于“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。本典型案例对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。

【基本案情】

2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。

【裁判结果】

某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。　

案例索引：中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书。

法律分析

通过认真分析以上最高人民法院2015年发布的法研[2015]58号文和最高人民法院2018年12月4日公布一批关于保护产权和企业家合法权益典型案例中张某强虚开增值税专用发票案，可以知道最高人民法院最近从法律规定和典型案例两个层面都非常清楚表达关于认定虚开增值税专用发票罪的观点：他人挂靠一家企业或以一家企业的名义对外销售货物或进行经营活动，由被挂靠企业或挂名企业对外开具增值税专用发票，而且主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不被认定为虚开增值税专用发票罪。

既然开具发票的开票方不被认定为虚开增值税专用发票罪，那么作为接受此发票的受票方也不构成虚开增值税专用发票罪。

应对策略

根据以上法律依据和典型案例以及法律分析，受票方从上游企业获得的增值税专用发票被认定为虚开，避免自己也被认定为虚开增值税专用发票罪，可以从以下5点考虑与应对：

1.确认受票方与开票方之间是否具有合同、发货单以及对应的资金往来；

2.确认跟受票方对接的人与开票方之间的关系，是开票方的员工、是挂靠开票企业、还是以开票方的名义；

3.确认受票方从开票方或挂靠开票方或以开票方名义的人处收到货物或服务等；

4.确认交易没有骗取抵扣税款的故意；

5.如果以上四个方面都已确认，就需要收集确认以上事实的证据。