知识清单：担保纠纷中的保证人资格（二） | iCourt

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保证人资格是在订立保证合同时首先应考虑的一个问题。但是由于保证人的多样化，针对这一问题，《担保法》《公司法》以及最高人民法院的司法解释都有规定，但比较原则，也比较零散，理论界颇有争议，审判实践中作法各异，很有系统化和研究之必要。

我们分别在本文和《知识清单：担保纠纷中的保证人资格 | iCourt》中尽可能详细的罗列出几种实务中常见的情形，也进一步根据保证人资格，整理出保证关系成立的标准，供大家参阅。

特别法人中的农村经济合作社可以作保证人

一、关于保证人主体资格的一般规定

《民通意见》第 106 第 1 款规定：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。”《担保法解释》第 14 条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”

上述规定表明，代偿能力并非保证人应当具备的必要条件，但“是否具备代偿能力”这一条件不能用来判断农村经济合作社是否能够成为保证人，主体资格判断的关键在于其性质。

二、农村经济合作社可以担任保证人，但其对外提供担保需经社员大会决定

《民法总则》第 99 条规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。”《民法通则》第 74 条规定，集体经济组织的财产属于劳动群众集体所有。结合各地方制定的法规，农村经济合作社具有独立财产，能够依法从事生产经营活动，独立承担民事责任，且不属于法律规定禁止担任保证人的主体，因此可以为他人债务提供保证。

农村经济合作社作为农村集体经济组织，以集体财产对外（包括为其负责人）提供担保，亦应参照公司法规定的限制条件，要求召开社员大会并经决议通过。

三、未经社员大会决议致使以集体经济组织名义签订的保证合同未能生效的，有过错的当事人应当承担缔约过失责任

以集体经济组织名义签订保证合同，需经社员大会决议，在形式上需要集体经济组织法人代表签章。如果法人代表利用职务之便，未经社员大会决议即以集体经济组织名义为他人甚至其个人债务提供担保，可以认定为未尽到忠实勤勉义务，违背诚实信用原则。由此给对方造成损失，该法人代表应当承担损害赔偿责任。

个人独资企业作保证人视同自然人

一、个人独资企业作保证人视为以投资人个人或家庭所有财产对外提供担保

我国法律对个人独资企业作保证人对外提供担保，并无禁止性规定，但因其不具备法人资格、无独立于投资人个人的财产、不具有独立承担民事责任的能力，因此，个人独资企业对外提供保证担保时，应视为以投资人个人所有财产对外提供担保。

如个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资，那么在以个人独资企业名义作保证人的场合，应视为以家庭共有财产对外提供担保。

二、以个人独资企业名义签订保证合同但企业因故被解散或转让的，保证责任由投资人承担

《个人独资企业法》第 26 条对个人独资企业解散的四种情形进行了规定，当出现该条款规定的四种事由时，个人独资企业解散，并丧失经营资格。

此处需要强调的是：

第一，个人独资企业作保证人的，其保证责任的承担并不因个人独资企业的解散而免除。

第二，个人独资企业被工商行政管理部门依法吊销营业执照的（强制解散）不影响保证期间的计算，债权人在保证期间内起诉个人独资企业或投资人的，人民法院应当受理。

三、个人独资企业投资人以自己名义签订保证合同，在涉及保证责任承担时人民法院可直接执行该企业财产

个人独资企业最为重要的一个特征，即“个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有”，与投资人其他个人财产并无本质区别。因此，在涉及投资人个人的保证责任承担时，并不存在个人独资企业无需承担保证责任的情形，而是应直接将个人独资企业视为投资人的责任财产，可由人民法院直接执行该企业财产以清偿保证债务。

合伙企业作保证人须经全体合伙人同意

一、以合伙企业名义为他人提供保证担保，除合伙协议另有约定外，须经全体合伙人一致同意

《合伙企业法》第 31 条第 5 项明确规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意。根据《担保法》第 2 条规定，保证应为担保方式中的一种，因此，当合伙企业作保证人时，除合伙协议另有约定外，须经全体合伙人一致同意。

二、“已经全体合伙人一致同意”的认定标准

如何认定合伙企业合伙人已经一致同意以合伙企业名义对外提供保证担保，司法实务界并未形成统一标准，目前较为常见的做法可归纳为：

1.以保证合同上是否加盖合伙企业公章以及全体合伙人签名为标准；

2.以保证合同上是否加盖合伙企业公章以及已经形成全体合伙人同意担保的会议决议为标准；

3.以保证合同上是否加盖合伙企业公章以及执行事务合伙人签名为标准；

4.以保证合同上是否加盖合伙企业公章标准；

5.以全体合伙人签名为标准。

三、除合伙协议另有规定外，“未经全体合伙人一致同意”的保证合同应认定为无效

除合伙协议另有规定外，以合伙企业名义对外提供保证，须经全体合伙人一致同意。在无法认定“已经全体合伙人一致同意”的场合，保证合同应被认定为无效。

债权人（保证合同另一方的当事人）不得以《合伙企业法》第 31 条系对合伙企业内部决议程序进行规定，仅约束合伙企业，不得对第三人进行约束为由，主张违反该规定对保证合同的效力没有影响。

专业服务机构作保证人视同自然人

一、非国家出资设立的律师事务所和合伙形式的会计师事务所作保证人时，视同自然人

我国目前存在多种形式的专业服务机构，其中最为典型的为律师事务所和会计师事务所。但仅在非国家出资设立的律师事务所和合伙形式的会计师事务所作保证人时，视同自然人。

二、专业服务机构的负责人未经授权对外签订保证合同，符合表见代理要件的，应认定合同成立

如果合同他方当事人有理由相信与之订立保证合同的专业服务机构人员有资格代表该机构，即非故意或者因重大过失而不知其无权以该机构名义订立保证合同，则可依据表见代理的规定，认定保证合同成立。对于个人设立的专业服务机构，亦可照此处理。

三、判断保证合同是否成立，应遵循实质内容重于形式的原则

实践中，保证合同形式多样，判断一份合同是否为保证合同，合同名称是最为直观、简明的办法，但合同名称千差万别，不排除存在虽名为《质押担保借款合同》，但实则为保证合同的情况。因此，在对合同性质进行界定时，应根据实质内容重于形式的原则，根据合同中是否约定有“承担保证责任”之类的保证条款进行判断。

非书面保证合同和非双方签字的单方保证函

应当先证明保证关系的成立，再划分保证责任

一、保证合同应采用书面形式订立

按照《担保法》第 13 条规定，保证合同应采用书面形式订立。法律明确规定债权人与保证人之间应签订书面保证合同，原因在于：一是可以充分保护债权人利益。二是可以有效保护保证人利益。

二、非书面保证合同应当先证明保证关系的成立，再划分保证责任

按照《担保法》第 13 条规定，保证合同应当采用书面形式订立。但在司法实践中，确实存在第三人与债权人口头约定，对债务人债务承担保证责任的情形，此时该第三人是否为保证人，其与债权人针对债务人债务承担达成的口头约定能否构成非书面保证合同，则需要进一步证明。

目前司法实践中，证明非书面保证合同是否成立，存在两种较为常见的判断标准。

第一，如非书面保证发生在两个自然人之间，且有两个以上无关系人能够证明保证关系存在的，保证合同成立。

第二，如非书面保证中，第三人有明确的愿意承担保证责任的意思表示，且自愿履行了保证义务的，保证合同成立。

三、非双方签字的单方保证函应当先证明保证关系的成立，再划分保证责任

一般来说，在保证合同会出现保证人与债权人双方的签字。而非双方签字的单方保证函，是指《担保法解释》第 22 条中所规定的“第三方单方以书面形式向债权人出具担保书”。其是否构成保证合同，则取决于债权人是否对其表示接受且未提出异议。