万字长文，解读合同审查六步法 | 法天使

作者：邹花园       来源：法天使

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                                   总结通用的合同审查方法之缘由

律师行业流传一句话“无常法不稳，无诉讼不富”，说的就是常年法律顾问对于保障律师收入的稳定性很重要。而合同审查是律师常年法律顾问工作中最常见的工作内容。在一二线城市，一些律师团队甚至律所已经将常年法律顾问服务专业化，而在像昆明这样的三四线城市中，常年法律顾问服务还远未达到专业化、流程化作业的程度。

已有不少实习律师以及一二年级的年轻律师问我，审查合同有没有什么方法可循，因为他们的指导老师并没有告诉他们应该如何审查合同。而这些实习律师或年轻律师经常觉得看不出合同有什么问题，觉得不知道该从哪里着手。每次遇到这样的问题，我没有直接告诉他们应该如何审查，只能泛泛地说要注意合同是否有效、要注意对方有无履约能力、要注意违约赔偿是否可行。因为我自己也没有总结过所谓的方法。但是后来，我发现不总结不行，一是个案指导模式下指导律师很累，二是难以把控审改质量，三是无法满足本所对实习律师和律师助理的课程培训需要。

鉴于此，结合我自己的经验，我将合同审查的通用方法提炼总结如下，不完善、不科学之处，还请赐教。

                                            通用的合同审查方法

我将通用的合同审查方法总结为六步法，即六个大步骤，适用于所有类型合同的审查。

步骤一：明确合同背景与目的

在收到待审查合同后，应第一时间了解清楚以下几个问题：

1．当事人是合同中的哪一方？

如果合同主体已经写明，那此问题可以忽略。如果合同主体是空着的，那就务必要与当事人确认该问题，免得出现乌龙事件。因为有时候我们真的难以从合同内容中去判断当事人是甲方还是乙方，而且这会极大地降低审查效率，增加律师风险。

2．当事人处于平等地位、强势地位还是弱势地位？

在多数情况下，双方是处于平等地位的，但在少数情况下，一方处于绝对强势地位而另一方处于绝对弱势地位。这就需要律师根据不同情况进行修改。如果双方都处于平等地位，也就是说谁也不求着谁、谁也不是对方的唯一选择之情况下，那就严格遵循公平合理的原则来审查；如果处于强势地位，那就秉着相对公平合理的原则来审查；如果处于弱势地位，那就在关键条款上不让步，非关键条款上尽可能迁就对方。

有时候同一个意思有不同的文字表达，有的看起来就让人高兴，有的看起来就让人很不爽，我们尽可能使用让对方高兴的言语，照顾对方情绪，尽可能促成交易。

3．待审合同是哪方提供的？

这个问题也很重要。如果合同是对方当事人提供的，那么律师修改的幅度要尽可能小（不要删除对方的废话，只要合同条款语义清晰就不要非得换成自己的习惯表述），尽可能尊重对方（起草者也许是对方的公司人员也可能是律师）的工作成果。此外，要明确该合同是否为格式合同？是否有修改余地？一般情况下，格式合同的特征是比较明显的，有经验的律师基本上一眼就能看出来。但是对于新手，建议还是核实该问题。有些时候把合同改好传回去，结果过几天后当事人说对方不允许任何修改，你说这律师工作不就白做了么？

如果合同是我方当事人提供的，那么律师应本着简洁的原则审查，该删除的废话就删除，该完善的表述就完善。

特别提醒：尽可能不要在合同中的页眉、页脚加上我方的名称或logo，更不要加水印，以免该合同被认定为我方提供的格式合同。因为《合同法》第四十一条规定：

对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

4．有无隐藏的合同目的？

这个问题很重要，有些时候当事人会主动把合同目的告诉律师，有时候则不会告诉。而不告诉可能有两种原因，要么是故意的，要么是无意的。问清楚这个问题，对于判断合同效力至关重要。因为《民法总则》第一百四十六条规定：

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

弄清楚前述几个问题，才能对后面的审查工作起到宏观指引作用。建议大家可以将前述几个问题列成任务清单，根据个人经验可对问题进行删减。

步骤二：交易框架的效力审查

在完成步骤一后，就要对合同进行概览，这有点像以前开始答考卷前先扫一下试卷内容一样。概览的目的是了解交易框架，所以概览过程中不要注意细节。如果发现交易框架是不完整的或不明晰的，则需要把主要问题列明。在交易框架完整、明晰的情况下，要判断：

1．合同属性，是哪一类有名合同？或是无名合同？

2．该类合同对于主体资质是否有强制要求？

3．该类合同是否属于经行政审批才生效的合同？

4．是否存在《合同法》第52条规定的合同无效情形？

如何判断这4个问题？可以将有名合同列成表，将主体资质有要求的合同类型以及资质类型列成表，将需要行政审批才生效的合同类型及审批机关列成表，随时完善、随时备查。在无表可查的情况下，可以借助法律规定、案例、文章来进行前述判断。

步骤三：主体信息和资质审查

如果主体名称是空白的，那么务必要求当事人提供。掌握主体名称后，应借助以下工具核查企业或个人的征信情况：

1．用企查查或天眼查查询企业的基本情况。免费版中可以看到企业及个人的失信信息、裁判信息、执行信息。

2．全国企业信用信息公示系统http://www.gsxt.gov.cn/index.html ，可查询企业的工商注册信息和年报。对于信息异常的企业，应提示给当事人。

3．中国执行信息公开网 http://zxgk.court.gov.cn/ ，可查询企业和个人的执行情况和失信情况。

4．中国裁判文书网 http://wenshu.court.gov.cn/ ，可查询企业涉诉情况，借此判断企业的诚信程度。

以上是最为常用的检索工具，当然如果还有其他更为专业的需求，例如受让商标，那么要查询商标登记情况，受让房产就得核查房产的最新登记情况。

温馨提示：如果当事人的企业合同数量较多，那么建议在合同首页或首部专门列明合同名称、签订主体、联系方式、签订时间，这样方便后续的合同归档与合同管理。

步骤四：合同条款的文义审查

按照先后顺序对合同条款进行文义审查，目的在于排除文字歧义、明晰表达内容、完善条款前后及条款之间的逻辑。如何训练文义审查的能力？

首先，读出来让自己听到，是个训练识别歧义文字的好办法。

其次，注意明确形容词等语义模糊词的语义界定，一般通过明确其判断标准及量化方式实现。例如，产品质量要“合格”，就要想到“合格”的判断标准是什么？常见的模糊词语有：合格、严重、轻微、多、少、大、小、审慎、善意、负责等。

再次，注意多音字、多义字的积累。每次发现或自己犯了文字歧义问题，就记下来，日积月累，汇少成多。有意识地去记忆，慢慢地就会对这些文字形成高度敏感。

步骤五：五大条款特别审查及推荐范本

在完成步骤四之后，应特别注意审查合同中是否有“违约条款、不可抗力条款、追索条款、通知送达条款和管辖条款”以及这些条款是否完善。之所以把这五大条款提出来特别介绍，是因为这五大条款对于合同争议解决具有不可比拟的重要性，且是实务中导致败诉或延缓诉讼的主要风险点。

（一）违约条款完整性、适当性、可行性

审查违约条款，应注意其完整性、适当性与可行性。

1.完整性

违约条款的完整性是指是否约定了对方所有违约情形的违约责任。违约条款不完整表现为两个方面：一是约定了对方义务却没有约定对方违反义务应当承担的责任；二是根本就遗漏约定了对方的义务。

对于第一个问题，我们可以通过固化“有义务就有责任”的思维来解决，辅之以兜底条款。例如“任何一方违反本协议约定的其他义务，经守约方催告后仍不在催告期限内纠正违约行为的，则守约方有权XXX，违约方应承担XXXX。”

对于第二个问题，则要求我们了解合同交易相关的行业规则、业务流程、常见问题。如果我们面对的是一个陌生的行业，除了百度、微信搜索此类合同的风险点外，还可以借助当事人的合同经办人员了解相关情况。实在拿捏不准对方义务是否完整时，可以通过兜底条款解决，例如“为了实现本协议目的所需的其他作为或不作为行为。”但此兜底条款的前提是明确本协议目的。

2.适当性

违约条款的适当性是指违约责任设置要适当，具体包括两个方面的含义：

第一，应根据不同程度的违约情形设置不同程度的违约责任，不建议所有违约情形都适用同样的违约责任。

第二，具体违约情形的违约责任设置要考虑法定上限、可预见性规则、还要考虑到违约金调整规则。

法定上限例如，在民间借贷司法解释第二十四条规定了逾期还款违约责任的上限不得超过年利率24%。

可预见性规则指的是《合同法》第113条第1款：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

后半部分的但书规定。该条规定的前半部分往往是原告的请求权基础，但后半部分往往是被告方的抗辩依据。作为权利一方，应尽可能在合同中约定可获得利益的计算依据或方式；作为义务一方，为了将来在争议解决过程中能够有效抗辩，就应尽可能在合同中直接明确能够预见的对方可能的损失金额，实务中往往以合同价款为可预见的损失金额上限，尤其常见于服务类合同中。

如果双方没有约定清楚可预见的损失金额，那么原告主张的损失金额是否超过了被告在订立合同时所能预见的损失金额，实务中一般由裁判者自由裁量。

另外需要特别提醒的是，“预见”的时点是订立合同时，而不是“违约”时。此种立法虽然变相鼓励了不诚信行为，但在该条规定未作立法变更时，还是应严格适用现行规定。

例如，在没有房产证的房屋买卖合同中，双方在订立合同时都没想到两三年间房价会上涨两倍甚至三倍，卖方在房产证下来后就想毁约。在订立合同时，卖方是不可能预见到违约给买方可能造成的损失金额，而在违约时，卖方则是清楚地知晓其违约行为给对方造成的损失金额的。那么法官对于卖方可预见的买方损失金额的自由裁量就要受到限制。

违约金调整规则指的是《合同法》第114条第2款以及合同法司法解释二第28条和第29条规定。实务中常见的是违约方要求调低违约金，很少有守约方要求调高违约金。而在调低违约金的问题处理上，最高法院一般以尊重合同约定为原则，以违约方没有证据证明违约金超过实际损失的130%为由驳回调低申请。而云南的地方法院（高院、中院、基层法院）一般以支持调低为原则，以守约方没有证据证明其实际损失为由支持调低申请，甚至部分基层法院在违约方未申请调低违约金的情况下主动调低违约金。当时，这些都属于司法政策问题，可能随时间变化。了解实务中的司法倾向，反过来就可以指引律师设计、完善违约条款。

值得注意的是，最高人民法院在多个案例中明确约定放弃申请调整违约金的权利之条款是无效的。

实务中也有合同以“赔偿金”取代“违约金”，并借此否定违约金调整条款的适用，但是从最高院目前的判例来看，仍然把此种在订立合同时就已经能确定的“赔偿金”认定为“违约金”。

鉴于此，在订立合同时，如果无法把握违约金是否明显过高的问题，可以先搜索当地的相关案例。什么时候会考虑到这个问题？当事人处于绝对弱势地位，对方不允许修改违约责任时，就要考虑这个问题。如果对方的违约金明显过高，那么在云南现有司法倾向下，弱势一方为了促成交易是可以迁就强势一方的该违约责任约定。但如果标的金额特别巨大，一审就到了省高院，二审到最高院，那任何一方都不能为了促成交易而轻易承担高违约金的高风险。

3.可行性

违约条款的可行性是指违约责任的履行可能性。根据《合同法》第107条规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《合同法》第113条规定：

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

例如，在关于二手房屋的预约买卖合同纠纷中，卖方拒不签订本约，合同约定买方可以强制要求卖方签订本约。但是司法实务中一般不支持买方的此种请求。

又如，在一手房买卖合同纠纷中，当开发商客观上不具备办理房产证条件时，如果购房者起诉要求办理房产证，那么该诉讼请求因为事实上不能履行，所以一般不会获得法院支持。

因此，在关于约定非金钱债务的继续履行违约责任时，要充分考虑到前述规定以及司法实务中的裁判经验。

(二）免责约定

凡事均要考虑到意外情况，要尽可能约定意外情况导致己方违约时己方免责。实务中不少合同仅以不可抗力免责，而且照搬照抄《合同法》第117条关于不可抗力的规定，这样的约定是没有任何意义的。事实上，免责事项是可以自由约定的，只要不违反《合同法》第53条规定即可：

合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如，在租赁合同中，承租人可以尝试与出租人协商，在经营困难时可以提前退租且不承担违约责任。

一定要多考虑非己方过错导致己方违约的可能情形，并尽可能将这些情形约定为免责情形。

（三）追索条款

即关于追索费用承担的条款，推荐范本：

守约方为实现本合同权利而支出的诉讼费、申请费、保全担保费、律师费、评估费等费用由违约方承担。

（四）通知送达条款

1.通知联系条款

此条款解决己方履约举证问题，推荐范本：

范本1

本合同项下的一切形式的通知、催告均采用邮件形式向本合同各方预留的电子邮箱发送，如有电子邮箱变更，应及时通知对方，邮件发送成功则视为送达。收件方应在收到邮件后3个工作日内答复，否则视为默认发件方在邮件中所陈述的事实或提出的主张。

甲方电子邮箱：                        

乙方电子邮箱：                        

任何一方均不得以邮箱终端非本人使用为由主张其未发出或收到相应通知。

范本2

本合同项下的一切形式的通知、催告可采用以下任何一种形式向本合同各方预留的地址/手机号码/微信号/电子邮箱发送。如以下任何一种联系方式变更，应及时通知对方。若采用邮寄方式的，邮寄之日起满五日则视为送达。若采用其他方式的，无论受送达方是否查阅该电子讯息，该讯息自发送成功时视为送达。

甲方地址：         ，联系电话：         ，微信号：         ，电子邮箱：              

乙方地址：         ，联系电话：         ，微信号：         ，电子邮箱：           

2.司法送达条款

此条款解决法院送达问题，推荐范本：

因合同争议引起的纠纷，双方确认司法机关可以通过以下任何一种或多种方式送达诉讼法律文书，送达时间以上述送达方式中最先送达的为准：

甲方确认以下任何方式均可送达：

手机短信送达

    送达手机号码：                 

    手机号持有人：                 

邮寄送达

    收件地址：               

    收件人：                  

    联系电话：                

乙方确认以下任何方式均可送：

手机短信送达

    送达手机号码：                 

    手机号持有人：                

邮寄送达

    收件地址：                   

    收件人：                    

    联系电话：                  

双方共同确认：上述送达方式适用于各个司法阶段，包括但不限于一审、二审、再审、执行以及特别程序。同时双方保证送达地址准确、有效，如果提供的地址不确切，或者不及时告知变更后的地址，使法律文书无法送达或未及时送达，则自行承担由此可能产生的法律后果。

此条款的法律依据：2017年7月19日最高人民法院的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条。

（五）管辖条款

选择管辖问题，一是考虑地方保护主义导致司法不公的可能性问题，二是考虑执行便利的问题。虽然有律师认为应该更侧重后面的问题，但是我认为第一个问题远比第二个问题重要。推荐范本：

因本合同和本合同履行过程中发生的争议，双方应首先协商解决，协商不成的，应向甲方/乙方所在地人民法院提起诉讼。

步骤六：复查与风险点提示

完成前五个步骤后，需要进行复查。复查可以是经办律师自行复查，也可以由团队律师交叉检查。自行检查复杂合同时，建议打印出来。

复查完成后，在发给当事人的邮件中，建议提醒当事人注意合同签订及履行过程中的风险点。该做法一是可以让律师从整体上把握合同风险，二是可以极大提升当事人的服务体验，但实务中往往为多数律师所忽视。                         编辑：娜丽娜