张家勇：案例研习方法（讲座）下

于是，若我们要写关于这个案例的研究文章，我们应该提出的问题不是代为履行还是债务承担的问题，而应该是“因代物清偿所生债权让与”或者是“债权让与抑或债务承担”的问题。此时我的关注点就不一样了，因为提的问题不一样了。我分析这个案例的目的就是要告诉你们，想要发现问题首先要具备很强的理论基础，只有具备很强的理论基础，那么你提出的问题才会不一样。这是第一个部分——发现问题的内容。可能你之前不会想到，代物清偿还会和债权让与发生关系，这个案例就使得你的知识面拓宽，让你了解到怎样厘清代物清偿和债权让与之间的关系。

第二是法律适用型。法律适用型是指法官在具体的案件当中如何适用一个抽象的法律规范，或者说法官是如何将一个抽象的法律规则具体适用于案件事实的。给大家举一个例子，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件具体适用法律若干问题的解释》（法释2012年19号），第五条规定：套牌机动车发生交通事故造成损害，属于套牌车一方责任的，当事人要求套牌车的所有人或者管理人承担责任的，人民法院应予支持。我们关注的不是前段，我们关注的是后段，被套牌车机动车的所有人或者管理人，同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人与管理人承担连带责任。有一个案子涉及到这个条文，即“赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案”：被告林则东驾驶的套牌货车与另一个人驾驶的公交车发生交通事故，双方都有责任，林则东是套牌车所有人卫广辉所雇用的司机，被套牌车的登记名义人是福山公司，被套牌车的实际所有人是卫德平，卫广辉陈述了一个事实，最后法院也认定了这个事实，就是被告卫德平是知道套牌的事实的，并且事故发生之后他还借了保单去处理交通事故。法院认为，机动车号牌实际所有人卫德平与名义所有人福山公司明知道他人套用车牌而不予制止，还为其提供方便，纵容套牌机动车上路行驶，福山公司与卫德平属于出借机动车号牌给他人使用的情形，该行为违反了《中国人民共和国道路交通安全法》等有关机动车安全管理的规定，将机动车号牌出借他人将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，危及公共安全，套牌机动车发生交通事故造成损害的，属于套牌机动车一方应当承担的责任的，同意套牌人应承担连带责任。

就这个案件，法院的裁判理由有几点需要大家关注一下：第一，同意套牌是否等同于出借号牌的行为？后者是行政违法行为；第二，同意套牌行为将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，危及公共安全，如果发生了交通事故，就该赔偿。如果按照法院所确立的裁判规则，首先需要查明同意套牌的事实。然后，法院又说，同意套牌将会使不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，那么按照这个说法，可能还需要查明该机动车是不是符合安全技术标准的机动车。但是，法官不会在个案中要求当事人对这个事实进行举证的。也就是说，套牌车辆可能是符合技术标准的，也可能是不符合技术标准的，法院关注的只是后一种可能性，而不管实际情况是怎样的，所以说是一种抽象危险性。既然是一种抽象危险性，现在实际发生了事故，那么，不管抽象危险性是不是和具体危险性联系在一起的，统统都纳入到该事故中。这个规则从法律适用的角度来看，是对上述司法解释第五条的适用。如果考虑到司法解释本身不具有立法属性，你就会发现这是一个造法或法律续造行为。我们的《道路交通安全法》第76条规定，机动车之间发生交通事故实行的是过错责任而不是危险责任（侵权责任法第51条除外），过错存在于驾驶行为即车辆支配行为而非上路行驶本身。如果认为开车上路造成交通事故都该赔，那么这就不是过错责任而是危险责任。机动车之间我们采取的是过错责任，机动车上路本身不构成过错，只有你开车上路不遵守交通规则操作不当造成交通事故，我们才认为构成过错。我想说的是，如果这个套牌车是合乎安全技术标准的，那么这个车上路行驶本身就不是归责原因，只有驾驶这个车违反了交通规则操作不当才是可归责的原因。你们发现没有，这个判例已经对道路交通安全法第76条发生了偏移，是一种造法行为。道交法第76条规定有过错时才承担责任，而交通事故司法解释第五条和指导案例19号则说，你只要套牌，你就创造了一种危险，最后又发生了损害，你就应当承担连带责任，而她不管你对事故的发生有没有过错。该判例对道交法第76条进行了扩展，开始了一种新规则的创设。而这种新规则的创设有一个很重要的现象，就是通过私法手段来实现公法管理的目标。我们确实可以看到，同意套牌创造了一种抽象的危险性，但是我们民法上除高度危险责任情形外，不强调抽象的社会危害性，这是刑法所强调的。我们民法只强调行为是否违法，因果关系是否倒置、是否侵害私人合法权益，不关注抽象的社会危害性。这个指导案例表面上看是对司法解释的适用，但是已经具有了造法性。指导案例附论中提到，指导案例不是原来的裁判文书，而是经过最高人民法院指导案例编写委员会的重新编写，写了裁判摘要，摘要提炼出裁判规则，而规则具有先例指导性。我们现在规定，最高法院的指导案例具有先例效力，各级法院都要遵照执行，不执行就必须给出理由。指导案例又对个案中的事实进行过度抽象化、泛化，并且有的地方泛化的不适当，这是需要通过案例研究加以指出的。

第三个是规则创设型。刚才已经提到两次了，就是在江苏芜湖中院审理的沈某、赵某诉刘某、胡某胚胎处置权、监管权纠纷案。沈某与赵某之子沈A与刘某与胡某之女刘B系夫妻，与南京某医院签订了体外受精胚胎移植助孕手术合同，分别取了13枚精子与卵子，其中冷冻了四枚受精卵，约定保存一年，超过一年，需补交费用，否则不予保存。在2013年2月份，夫妻两人开车途中发生交通事故，妻子当场死亡，丈夫过了十几天也死亡，男女双方都是独生子女。之后，男方父母对冷冻的四枚胚胎主张权利，他们依据《继承法》主张是儿子遗留的财产，女方父母也主张，之后男方父母就把女方父母、南京某医院就起诉到法院。一审法院是以继承纠纷受理的，一审法院认为，在实施体外受精胚胎移植手术过程中所产生的，受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物一样任意转让和继承。夫妻双方行使这个权利必须遵守法律的限制，不得违反社会公德和伦理，必须以生育为目的，不能买卖胚胎。由于夫妻双方已经死亡，不能达到通过移植来实现生育的目的。因此，一审法院结论是不能成为继承的标的。法院的判决理由可以分为两部分，一是冷冻胚胎是一种特殊的物，特殊在可能发展为生命，不能成为继承法的标的。二是只能以生育为目的，而我国不允许代孕，只能自孕，但是夫妻均已死亡，因此不能自孕，因此不能成为继承的标的。其实，我国继承法规定的继承对象是遗产，只要证明该冷冻胚胎不是我国继承法上的遗产就可以了。大家在法院实习或者以后在法院做法官都知道，遇到案件首先会问这有没有法律依据，要严格遵循法律规定。但是，不能继承，是否意味着其他人就不享有权利呢？我先问大家一个问题。人死亡之后，死者的近亲属对尸体享有什么权利？大家可能会说近亲属对尸体享有所有权。问题是，这个所有权来自哪里？那个法律对此有规定？它只能基于对法理或者社会习惯的认可而取得。该案中，二审法官极具人文关怀，他先说合同法解决不了，夫妻双方签订知情同意书的时候约定保留一年，超过一年同意将胚胎予以丢弃，但是夫妻双方意外死亡，合同发生了当事人不可预见的非其所愿的不能继续履行情况，所以说南京某医院不能根据知情同意书单方面处置该胚胎，从2012年9月20日到2013年3月20日还没超过一年，但是他们意外死亡，就不能为了生育目的而保存，这不是他们所愿的，因此不能按照合同到了一年就要抛弃。有个北京的朋友跟我讲，按照英美法，通过夫妻双方跟医疗机构签订的协议去处理就可以了，协议是一年之后丢弃。即使由父母来继承合同地位也要一年之后，保存一年丢弃就行，这样就解决了。很聪明。作为技术处理可以，可是这样并不好。二审法官认为，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属。那些因素呢？一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有双方的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈A、刘B意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈A、刘B遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。人格利益是谁的人格利益？其实就是父母的人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈A、刘B意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。这些判词读了令人潸然泪下，但情感归情感。这个案子后面还有其他理由，我就不读了，有兴趣大家把判决书找出来看。

这个案子一审法院基于原告请求进行法律推理，按照继承法规定胚胎不属于遗产，予以驳回是持之有据的。但二审法院没有单独考虑继承法的问题，而是基于伦理、情感和利益衡量。但是怎么去创造裁判规则，也很麻烦。徐国栋教授等很多人都写过关于胚胎法律地位的文章，有主体说、客体说、中间说等有好几种学说。有人认为胚胎是客体是物，有人认为它不是物，介于人与物之间，还有人认为是主体。我国现行法无规定，认为胚胎是主体，显然找不到根据。如果认为是物，又确实不是一般的物，用杨立新教授的说法是人格物。面对这样的困局，二审法官把实体问题转换为一种技术性权利加以解决：现在的问题不是胚胎是什么东西，归属于谁，而是谁来决定胚胎命运，享有管理权和处置权。胚胎上有实质性利益，人格利益和特殊利益，说的都是实体利益。但是，法院最后把它转换为监管处置这种技术性权利，就是不说实质利益的归属。可以看到，法院通过这种方式创造了一个裁判规则。个案研究可能需要提出先例指导性规范，就是由个案的一般化。我在这儿尝试提一个规范：胚胎虽非可得继承之遗产，仍得由胚胎供体的父母取得监管处置权。本案涉及的规则就是这样。这个规则，我的抽象程度比较低，比较低的好处是它和个案结合得比较好，区分的可能性比较弱，缺点是一般性不足。要提取先例规则的话，应具有相当的一般性。现在大家看看，针对这个规则我提几个问题：在这样规则之下，监管处置权为何种权利？在权利体系上如何定位？此其一。权利主体除胚胎供体的父母之外，养父母可不可以享有？祖父母、外祖父母可不可以？其他近亲属可不可以？也就是说监管处置权主体范围如何确定？此其二。如果有多个权利人，对监管处置权的行使，意见出现分歧的时候，如何做出决定？是简单多数，特别多数，还是全体一致？实际上，这涉及要不要绝对保护的问题。有些利益要绝对保护，决定权怎么处理？此其三。与监管处置权相关的义务怎么分配？费用是不是需要四个人按比例分担，医院能不能要求四个人给付费用？因为实质利益没有确定归谁，监管权利是一个技术性权利。这四个人可能抗辩说我只是监管处置权，实质权利不是归于我的，这个费用我不管。此其四。如果不履行义务，能不能剥夺监管权利。如果仅仅没有付费，权利能不能被剥夺掉？如果权利被认为是一般人格权，人格权能被剥夺掉吗？此其五。再看，如果监管处置权被侵害，能不能得到救济？是用合同法，还是侵权法。如果依据侵权法，能不能成为侵权法保护的客体，监管处置权是侵权客体吗？此其六。这样一分析，你就会发现问题都来了，以技术性权利取代实体性权利的界定，在救济法上就会引发难题。你会发现芜湖法院确实创造了一个规则。我们在理论上进行研究，你会发现教科书上、理论文章都没谈这些问题。把这些问题谈了就是法律问题。这些问题能不能解释清楚，怎么去看待？判决里面的逻辑推论能不能贯彻到底？这就是我们所讲由个案提炼先例指导规范的时候，你一定要注意先例性指导规范的一般化程度有多高，然后适用范围的边界在确定的问题。你一定要设置这个问题。我后面提到的六大问题，也就是合理性和边界问题。这是个案研究，有些是法律规则的问题，有些的理论的问题。要注意的是，法官在判决案件的时候，是不需要把这些问题都搞清楚再去判决的。他使用的是“未完全理论化的协议”（孙斯坦），只要能够把手边的案子合理地解决掉，他没有必要非得把理论搞得逻辑一贯、无懈可击。以上就是个案研究的三种主要类型：发现问题型，适用规则型，创设规则型。

第二种司法案例研究方法，我称之为类案研究。个案研究通常在数量上是一个，最多加两、三个对比案例。而类案研究在案例选择数量上有扩展，这是和个案研究的最大区别。通过对某一类别的案例进行研究来确立案例之间的差异，对规范进行类型化。这种类型化对法律上的一般条款、不确定概念极具意义。比如说，不可抗力、合理、重大、诚实信用和公序良俗等。现在国内研究公序良俗比较有名的是中国政法大学的于飞教授，他也是徐院长的同学，他概括了公序良俗的八大类型区分。梁慧星老师也提出过区分，梁老师提的八大区分基本来源于日本。日本八大类型怎么得来的？更多是通过司法案例的整理。很多一般条款的整理都需要借助类案研究来完成。所以，类案研究在法学研究中是比较重要的。类案研究目标上是要对规范进行类型化，类案研究还有一种使用方式就是对某类别案例进行研究。我们通过研究某类别的多个案例来把握某项规则或制度的实际运作状况。

如果你需要研究一个法条怎样去寻找案例呢？很多法律软件（如北大法宝）在每个相关条文下附有案例。如《合同法》第97条，我在前些年看的时候，看到其中附的案例大概是1800多个，在2012年的时候看大概是3000多个，现在去看应该会有五/六千甚至更多吧。所以，案例是非常丰富的。但需要注意的是，其中很多案例只是“挂羊头，卖狗肉”的，有些案例信息是不完全的，有些案例明明与这个法条没有关系，也放在该法条下。你们想一想，网站数据库的更新更多的不是雇佣专业人士来做，而更多的是那些经过几天的培训，然后就让他们来做的人，这些人在做的过程中，可能仅仅只是因为案例当中有一个关键字就把它放入相应法条下，而不管是不是真的与该法条有关。所以，根据法条去寻找案例的时候，只是依这种方式寻找案例更方便些，切记不可将其认定为是唯一的方式。你可能还需要根据裁判文书数据库，通过公报案例数据库，通过其他几个数据库配合起来使用，最后还需要通过自己的阅读来筛选你需要的案例。

在进行类案研究，以及我们马上要讲到的案例统计研究时，这都涉及到你选择案例的范围问题，你一定要交代清楚你是怎么找案例的，你找了哪些案例，它的分布情况如何，它截止时间点为何时，来源于何处，这些点一定要加以注明。否则会出现一些问题。有些同学在文章当中只是注明案号，但是案号很难检索。所以最好的方式就是写清楚“XXX诉XXX纠纷案”，将案由写完整，之后再写案号。如果只写案号，我们现在的检索手段是检索不出来的。你引用的材料，我检索不出来，我怎么知道你是不是编的呢？引用的目的是在于给别人提供验证的方向的。如果你引用的东西，别人既不能证实，也不能验伪，那你的引用意义何在？这个是非常需要注意的地方。并且统计研究或者类案研究，如果不把来源写清楚，那么得出的结论的有效性则是存疑的。别人需要评论你的案例研究当中的案例选择是否得当问题，特别是统计研究中案例样本选择偏差问题在哪里以及发生在哪些地方，如果没有写清楚，别人是不好做出评价的。因此，这是大家需要在类案研究和案例统计研究中需要注意的问题。

我这里先给大家介绍一个我最近开会看到的一篇论文，文章还只是草稿，所以我只是提及其中的研究方法问题。这篇文章涉及国内优先购买权的案例梳理，作者通过中国裁判文书网搜集案例，起点时间没有限制，截止时间是到2015年4月10日，共搜集到的案例是127件。这个显然要比我们的个案研究的案例数量要多得多。这127件案例中，其中包括公报案例9件。作者把这127个案例进行整理，分为以下几个问题加以描述：先买权的性质，先买权行使的法律效果，先买权受侵害的损害赔偿，先买权纠纷中第三人利益的保护等四个方面。比如说先买权的性质，大家在理论方面已经看到很多，比如说物权说、期待权说、形成权说还有债权说等等。作者通过梳理这127个判决发现，实际上现在这四种学说都有判决支持，也有判决否定。哪种学说都有判决支持，没有形成权威的看法。问题是，你如何判断没有形成权威或通行看法呢？如果你只是说这种学说有人主张，那种学说也有人主张，这是说明不了不同观点的相对情况的，而这正是案例统计研究可以发挥作用的地方。比方说，如果在这127件案例种，我找到了90件案例都采纳了形成权说，我基本就可以说司法实践中基本采纳形成权说，它具有显著性或者相关性。大数据时代非常强调相关关系，不关注因果关系。我又给大家推荐一本书，舍恩伯格的《大数据时代》。但是，在统计上会有一个问题，有些时候会有显著性，但有些时候不具有显著性，统计上的显著性要达到95%以上。要是显著性达到一定的比例，如 90%，那就可以说司法实践中一般都是这样做的，如果仅达到70%，我就可以说在司法实践中这样做是合理的，至少是一种现状的存在。通常来说，人数多却不一定就代表真理。但是，如果在司法实践中大部分的人都是这样处理的，那么必然有其存在的合理性。司法实践中大部分人采纳这一种观点，而另外一种观点没有被采纳，那这一种观点的存在是有一定的道理的或者说有一定合理性。如果要否定这种多数意见，必须要提出更强理由。

就先买权行使的法律效果来说，作者指出，有些判决仅承认先买权具有对抗力，有些判决认为先买权义务人与第三人买卖合同或转让合同因侵害先买权而无效或者效力待定。按照《民通意见》第118条侵害他人先买权的买卖合同是无效的，而最高法院房屋租赁合同司法解释规定：侵害房屋承租人优先购买权的买卖合同不当然无效。所以，我们就可以发现，因为法律的变化，司法判决中既有认定这种合同无效的，也有认定这种合同有效，或者认定其效力待定的，这只是一种现状的描述。

这个判决研究文章的优点是梳理了关于先买权的127个判决，其中包括9个公报案例，具有相当的代表性，这表明作者已经把目前已经公布的先买权判决基本上已经找到了并且进行意见的梳理。其缺点是：文章只是简单的观点呈现，而没有进行必要的评判。案例的细化研究也还不够，比如说优先购买权的性质，你说有些判决采纳物权说，最后找到一个判决，比如说湖北某偏远地区的派出法庭判决的案例采纳物权说，然而最高法院的公报案例却采纳的是债权说，你能把这两个判决的先例性进行相同的评价吗？这个显然是不能够的，你只呈现出这种观点的差异是不够的，还要其他一些细节的比较，当然还有法理的分析。因此，实证研究需要和理论评判、规范研究相结合。如果一个人只是进行现象描述，这样是不能把你带到一个确定的方向上去的。我们进行理论研究，最后一定走到一个确定的目标上去，一定要得出些什么东西，不能仅仅只是现象的描述。

再给大家介绍一篇写得非常细致的文章，这篇文章是华东政法大学的孙维飞教授写的《祭奠纠纷类案研究》，发表在《交大法学》2012年第1期上，我觉得这篇文章很有意思。他是以北大法意网、中国裁判文书库为检索来源，以“民经”案例类型为选定范围，以“祭奠权”、“追悼权”、“悼念权”或“祭祀权”语词进行检索，是单纯的电子文件，有些纸面文件内容还没有进入到数据库，也可以进行研究。他寻找案例的范围比较窄，当然范围太宽了付出的成本也是比较大的。并且，他选择案例的范围是不限定案例时间的，进行案例检索的时候，检索到了19个与祭奠纠纷有关的案例。通过对这19个案例进行分析，他在事实论和法律论两个方面得出以下结论（我概括的结论）：与祭奠有关的纠纷主要有三类。第一类是与思念和敬爱情感活动有关的纠纷，比如死者近亲属之一由于与另外一个近亲属关系不好，于是在亲人去世之后就不通知另外一个近亲属来参加悼念活动。第二类是与思念和敬爱情感相关物有关的纠纷，近亲属由于有矛盾，在墓碑上面本应该是作为亲属刻印上去的名字却没有刻印上去，该未被刻印名字的近亲属则不同意，这时就会出现纠纷。第三类是引起或者寄托思念和敬爱情感的相关物纠纷，比如毁损、污损尸体，或者把尸体弄错（比如大家开完追悼发现尸体是别人的，而不是自己的亲属）。这个属不属于悼念权纠纷？或者有些人把死者停放在殡仪馆内，突然发现这个人怎么不对劲，最后证实是死者的内脏全部被掏空了。这是侵害尸体的行为。这些侵害能不能归类为祭奠纠纷案，这是存在争议的。作者直接将其纳入到祭奠权纠纷当中，因此，可能案例的选择上是存在一定问题的。这是事实论方面。

在涉及到法律论方面，作者讨论了祭奠权的侵害与损害赔偿问题。其实这存在有意往理论上面套的问题。第一个问题，如果行为人不论有无过错，侵害到了死者近亲属的祭奠利益，则必须承担除去侵害所造成不法状态的责任。比如说侵占了第三人的坟地，此时就必须移开；没有把该刻印上墓碑的近亲属的名字，就应该刻印上去。这就是消除不法状态的责任，我们称之为对于绝对权侵权保护的请求权。这些侵权是不以存在过错为必要的。但是有些情况，比如没有通知某些亲属来参加追悼会、葬礼，对于这种情形是否能主张绝对权请求权——再开一次追悼会？如果是这样一种救济措施，造成的就不仅是浪费，甚至是有损死者的名誉。因此，这种情况就只能通过损害赔偿来解决。在读这篇关于祭奠权纠纷研究的文章时，你就会发现该文章关注的是哪些纠纷属于祭奠权纠纷，以及发生纠纷的事实形态有哪些？再就是怎样保护祭奠权的法律论。但是，你们会发现，事实论研究（有些与物有关、有些与行为有关）的意义何在吗？事实论对于随后进行的法律论研究有没有以及有多大的帮助呢？就这篇文章中的法律分析来看，事实研究的意义不是很大，作者更多关注的是法律问题。这篇文章的法律论的重要性要强于事实论。因此，类案研究当中区分事实论和法律论非常重要。比如，我们前面讲到公序良俗的类型化问题，我们一般区分为八大类型。这八大类型中破坏婚姻家庭关系的，危害国家公共秩序的，破坏经济秩序等等诸如此类的问题，每一种类型都会涉及到一种事实形态，并且其中涉及的保护利益的范围也不一样，大致这些事实类型确立起来之后，我们就能够确立公序良俗的主要规范类型。从案例中归纳事实部分和法律部分的时候，需要关注哪些情况下应侧重事实论，哪些情况下应侧重法律论。简单说，在单纯法社会学研究时，应当侧重事实论；在以规范调整为目标时，事实论应当服务于法律论。

类案研究的第三个例子就是案例对比研究。在个案研究中存在同案同判、同案不同判两种情形。同案同判是符合法治原则的，而同案不同判一定是有问题的。同案不同判又存在多种情形，在同一时段之内，同案不同判应该是法院在立场上有问题；如果在不同一时段之内，发生的同案不同判有可能是法院裁判立场的转变。同案同判或者同案不同判的对比研究有助于分析法律规范的发展历史和走向。这个对于我们的帮助很大。举个例子：我国《合同法》的第97条第2款规定，因违约发生合同解除后，如果有损害的可以要求损害赔偿。法条中只是表明可以要求损害赔偿，但是没有说依什么条件、按什么标准赔偿，而在什么样的情况下赔偿、以什么条件、按什么标准来确定损害赔偿金额的问题对于实务非常重要。简单来说，因为违约而发生的损害赔偿，赔偿的到底是信赖利益损失还是赔偿期待利益损失？仅仅从《合同法》第97条的文义是看不出来的，于是司法实践中便有非常多的观点。从我读硕士到现在已经有20来年了，著名的王利明老师在我读硕士时讲课的时候讲到这个问题，问我的看法，我当时依第一反应说是期待利益。当时王老师反问我：合同既然是解除了，就应该恢复到合同没有订立的状态，那何来期待利益？我马上就改变立场，直到现在我还和我的学生讲，你们千万不要变换立场太快。现在想来，我认为我当时的第一反应是没有错的。违约解除为什么不能赔偿期待利益呢？他之所以认为违约解除不能赔偿期待利益的原因在于，违约解除是使合同回复到相当于合同没有订立合同的状态。这个判断的基础在哪里呢？崔建远教授曾经说过，合同解除和合同无效的一个最大的差异就在于，无效是合同从来没有生效过，但解除是合同经历从生效到失效的过程。打个比方来说，这就相当于遗产继承时胎儿预留份问题，胎儿出生为活体时的遗产处理方式和出生后不久即死亡时的遗产处理方式是不同的。无效相当于未活着出生的胎儿，解除相当于活着出生但又死亡的胎儿。我举这个例子就是想说明其中逻辑的不同。关键的问题在于，要确定违约解除的合同效果，首先要明确解除的是什么？我认为，解除的是履行行为的效果，或者说是履行义务，而没有消灭合同有效情形下所创设的利益结构。大家回去还可以思考一下，替代履行的损害赔偿和合同解除的关系。替代履行的损害赔偿，在中国合同法中没有规定，但在德国法中，替代履行的损害赔偿和合同解除的要件其实是一样的，但是，它们是属于两种不同的制度。你们去思考学习一下，就会发现，我刚才的那个命题更为合理。

这是我和利明老师现在都还有不同意见的地方，尽管利明老师名气大，但他的观点也只能说是权威人士的观点，也是会出错的。最重要的是权威机构的意见，最高院、立法机构的意见。我们怎么知道权威机构的意见呢？浙江大学的周江洪教授关于这个问题有一篇案例研究文章，他研究了三个案例，同学们可以去看看。桂冠电力与泳臣房产公司房屋买卖纠纷，这是最高院2010年第5期的公报案例。在这个案例中，法院认为违约解除之后不得要求违约金责任，因为合同解除之后只发生信赖赔偿。但是，在这之前，2006年第6期公报案例，在新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，则肯定了因违约解除时有违约金请求权。在另一个案例，2010年第8期公报案例，即广州市仙源房地产公司案中，则允许违约金责任与合同解除并用。这三个案子，其实表明了最高院在这个问题上的立场存在着前后反复的情况，一直缺乏权威的、稳定的司法意见。除了案例研究之外，他还研究了相关司法解释。在买卖合同司法解释中，对此是明确肯定的，但是在其他的相关司法解释中，又是否定的。对司法解释进行研究得出的结论也是一样的。这就是我们进行案例比较研究，或者说类案研究得出的结论。在这种情况下，我们还可以通过什么研究方法来寻找法院整体的态度呢？于是我对我的学生讲，有没有人敢做这么一件事：把北大法宝在《合同法》第97条下所附的五千多或者八千多个案例全部梳理出来，看看有多少法院的判决支持违约解除之后的期待利益赔偿，有多少不支持。这样的研究就是一个统计案例研究。通过统计这几千个相关的案例，我们就能够得出一个占多数的意见来。

大家可以发现，类案研究是通过多个案例中反映的案例事实和法律问题，来说明某个法律规则或法律原理的运用适用状况。个案研究是从个案中发现问题，展现理论，所以个案研究非常强调案例的权威性和典型性。案件越权威，越典型，同时又有新颖性的话，个案研究的价值就越大。如果是选择了一个非常一般的案例，比如说一个非常普通的遗产分割案件，分析再透彻，都没有什么意义。因此，个案研究中，有指导案例的，优先研究指导案例；没有指导案例的，研究公报案例；没有公报案例的，研究最高院的案例；没有最高院案例的，研究高级法院的案例。这是一个最一般的选择标准。但是，这个标准不应该绝对化，最关键的还是实质的典型性。比如刚刚我说的胚胎案，它是基层法院和中级法院的案例，级别并不高，但很新颖，很有典型性，也就有很高的研究价值。如果在研究中，寻找的案例个数不是非常多，每个案件的典型性就非常重要；如果寻找的案件非常多，达到了三位数，那就不强调每一个案件的典型性。这是我们需要注意的。所以说，类案研究事实上是介于个案研究和统计案例研究之间的中间形态。如果强调典型性，就接近个案研究，如果不是非常强调典型性，那就要求数量多，就接近于统计研究。

由于时间原因，第三种案例研究方法也就是案例统计研究，我只是简单提一下。案例统计研究是通过对达到一定数量的案例中的相关变量进行统计，根据样本总体所反映的特点和事实，来说明相关的法律现象，进行相关的法律分析。简单说，就是用数字证明。因此，统计案例研究其实是一个大数法则的运用问题，它不强调具体个案的典型性和权威性，而是强调样本总体的特征。这是与个案研究存在很大不同的地方，它形成了一个整体之后就具有了说服力。所以，对司法案例进行社会学研究可能就需要更多地借助统计研究方法。有两篇文章我建议大家回去后进行阅读。第一篇是香港中文大学黄辉的《中国公司法人格否认的实证研究》，发表于《法学研究》2012年第1期。这篇文章主要是针对《公司法》第20条第3款以及《公司法》第68条，就公司法人格否认规定的适用问题进行了研究。这篇文章通过10张统计表，研究了从北大法宝案例库搜集的自2006年1月1日起至2010年12月31日所有公司人格否认案例共99件，对其按照相关的统计变量进行分析。他分析的第一个统计变量，是我国法院刺破公司面纱的总体比例，99个案件中统计结果为63.64%；第二个变量，是时间分布的分析，结果基本上呈现上升趋势；第三个变量，是地区分布分析，就是各个地区的刺破率；第四个变量，是一审和二审的刺破比例，结果显示差异不具有显著性；第五个变量，刺破公司的股东数，结果显示股东数越少，刺破率越高；后面还有几个变量，大家可以自己去看看。大家注意，如果在统计中，样本数量极少，就不具有统计学上的意义。在研究中，设置统计变量的时候，也要与研究目的相关，这篇文章中的一些变量设置，其实更注重法社会学的研究，而不是法律规则的研究。我们在研究的时候要注意这一点，要集中一点进行学术研究，不要分散研究点。第二篇文章是本人尚未完成的文章，是有关法人名誉权和商业诋毁关系的文章，本来想详细讲一下，由于时间关系，这里就只是简单介绍一下。首先，我想向大家展示一下如何进行案件的整理，我找了很多案例，找完了之后我首先阅读这些案例，挑选有用的案例，建立一个案例库，在对案例库进行阅读的时候，要注意区分已读和未读，多建立几个文件夹进行区分。第二步，开始制表的时候，一定要尽可能制得细一些，避免返工增加工作量耗费时间。比如我统计的变量有：案由，法院级别（是否基层法院），侵权事由，是否明确依权利加以保护，主观过错，法律依据，是否判决赔礼道歉，是否刊登声明消除影响，赔偿数额的确定方法是酌定还是实际损害赔偿或得利赔偿，赔偿额是多少，一审二审是否同案同判，基本判决理由等等，很多的因素。因为我要解决的问题是，依照《民法通则》第101条认定法人名誉权侵权和依照《反不正当竞争法》第14条认定商业诋毁，不同的法律依据，权利保护和利益保护不同方式下，结果是否有所不同？我找了130个案例进行对比，运用SPSS统计软件进行分析，最后的结论是两者没有区分意义。

最后，我想强调几点。不论是个案研究、类案研究，还是案例统计研究，都只是一个描述性研究，对这种描述结果需要运用法律规范或法学理论进行评价。所以，选择哪一种研究方法，不能事先确定，而要根据搜集资料的能力，更多地是根据拟研究的理论问题而定。也就是说，问题定位优先于方法选择。这是我希望大家注意的第一个问题。第二个问题，在研究的过程中，切忌用自己已有的理论前见来裁剪梳理出来的案件事实。也就是说，不能强使案件事实符合你的理论。第三点，对于事实，最终要完成理论的抽象，由具体的事实进行概论性的推理，提出理论来。

谢谢大家！

（文字整理：刘庆国、朱庆华、杨舸帆、陈丹、刘刚、段啸楠、曹春燕、吴雪睿）